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    Michilus AH2147 handicap web

    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Les travailleurs handicapés peuvent bénéficier d’une pension au taux plein de 50% avant l’âge légal de départ à la retraite à condition qu’ils :

    • Justifient d’une durée d’assurance et de périodes cotisées variables selon leur âge à la date d’effet de leur pension ;
    • Aient été atteints d’une incapacité permanente d’au moins 50% durant l’intégralité des durées d’assurance requises.

    Sous certaines conditions, les agents en situation de handicap peuvent bénéficier d’une retraite personnelle avant l’âge légal.

    Ce dispositif est régi, pour les fonctionnaires, par l’article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite, qui dispose :

    « I. – La liquidation de la pension intervient :

    […] 5° Un décret fixe les conditions dans lesquelles l'âge d'ouverture du droit à pension est abaissé, par rapport à un âge de référence de soixante ans, pour les fonctionnaires handicapés qui totalisent, alors qu'ils étaient atteints d'une incapacité permanente d'au moins 50 %, une durée d'assurance au moins égale à une limite fixée par ce décret, tout ou partie de cette durée ayant donné lieu à versement de retenues pour pensions.

    Une majoration de pension est accordée aux fonctionnaires handicapés visés à l'alinéa précédent, dans des conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat. »

    Aux termes de l’article R. 37 bis du même code :

    « Pour les fonctionnaires handicapés mentionnés au 5° du I de l'article L. 24, l'âge d'ouverture du droit à pension est abaissé :

    1° A cinquante-cinq ans s'ils justifient alors qu'ils étaient atteints d'une incapacité permanente au moins égale à un taux de 50 %, d'une durée d'assurance au moins égale au nombre de trimestres nécessaire pour obtenir le pourcentage maximum de pension mentionné au deuxième alinéa du I de l'article L. 13, diminué de 40 trimestres, et d'une durée d'assurance ayant donné lieu à cotisation à leur charge au moins égale au nombre de trimestres fixé à l'article L. 13, diminué de 60 trimestres ;

    2° A cinquante-six ans s'ils justifient, alors qu'ils étaient atteints d'une incapacité permanente au moins égale à un taux de 50 %, d'une durée d'assurance au moins égale au nombre de trimestres nécessaire pour obtenir le pourcentage maximum de pension mentionné au deuxième alinéa du I de l'article L. 13, diminué de 50 trimestres, et d'une durée d'assurance ayant donné lieu à cotisation à leur charge au moins égale au nombre de trimestres fixé par l'article L. 13, diminué de 70 trimestres ;

    3° A cinquante-sept ans s'ils justifient, alors qu'ils étaient atteints d'une incapacité permanente au moins égale à un taux de 50 %, d'une durée d'assurance au moins égale au nombre de trimestres nécessaire pour obtenir le pourcentage maximum de pension mentionné au deuxième alinéa du I de l'article L. 13, diminué de 60 trimestres, et d'une durée d'assurance ayant donné lieu à cotisation à leur charge au moins égale au nombre de trimestres fixé par l'article L. 13, diminué de 80 trimestres ;

    4° A cinquante-huit ans s'ils justifient, alors qu'ils étaient atteints d'une incapacité permanente au moins égale à un taux de 50 %, d'une durée d'assurance au moins égale au nombre de trimestres nécessaire pour obtenir le pourcentage maximum de pension mentionné au deuxième alinéa du I de l'article L. 13, diminué de 70 trimestres, et d'une durée d'assurance ayant donné lieu à cotisation à leur charge au moins égale au nombre de trimestres fixé par l'article L. 13, diminué de 90 trimestres ;

    5° A cinquante-neuf ans s'ils justifient, alors qu'ils étaient atteints d'une incapacité permanente au moins égale à un taux de 50 %, d'une durée d'assurance au moins égale au nombre de trimestres nécessaire pour obtenir le pourcentage maximum de pension mentionné au deuxième alinéa du I de l'article L. 13, diminué de 80 trimestres, et d'une durée d'assurance ayant donné lieu à cotisation à leur charge au moins égale au nombre de trimestres fixé par l'article L. 13, diminué de 100 trimestres.

    Pour bénéficier des dispositions du présent article, le fonctionnaire handicapé produit, à l'appui de sa demande de liquidation, les pièces justifiant de la décision relative à son taux d'incapacité permanente. La liste des pièces justificatives et documents permettant d'attester du taux d'incapacité requis ou d'une situation équivalente du point de vue de l'impact des altérations personnelles de la personne est fixée par l'arrêté mentionné à l'article D. 351-1-6 du code de la sécurité sociale. »

    Il ressort de cet article que, pour bénéficier de ce dispositif, l’agent doit justifier d’une durée de cotisation minimale (A) mais aussi de son handicap (B).

         A. La condition de cotisation

    L’agent doit justifier, depuis la reconnaissance de son handicap, d'une durée d'assurance retraite totale dont une part minimale a donné lieu à cotisations à sa charge. Ces conditions d'assurance retraite minimales à respecter varient en fonction de l’année de naissance de l’agent et de l'âge à partir duquel l’agent souhaite partir en retraite anticipée.

    Par exemple, pour un agent né en 1969 :

    Ainsi, si un agent est né en 1969 et qu’il justifie en 2023 d'une durée d'assurance totale, depuis la reconnaissance de son handicap, d'au moins 130 trimestres, dont au moins 110 ayant donné lieu à cotisations, il pourra partir en retraite anticipée pour handicap à 55 ans.

         B. La condition de handicap

    L’article D. 351-1-6 du code de la sécurité sociale (« CSS ») dispose :

    « Le taux d'incapacité permanente prévu à l'article L. 351-1-3 est celui fixé au deuxième alinéa de l'article D. 821-1.

    L'assuré qui demande le bénéfice des dispositions de l'article L. 351-1-3 produit, à l'appui de sa demande, les pièces justifiant de la décision relative à son taux d'incapacité permanente prononcée par les maisons départementales des personnes handicapées prévues à l'article L. 146-3 du code de l'action sociale et des familles. Un arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale fixe la liste des pièces justificatives et documents permettant d'attester du taux d'incapacité requis ou de l'existence de situations équivalentes du point de vue de l'impact des altérations fonctionnelles de la personne concernée, qu'il définit. »

    Il ressort des dispositions de cet article que la justification de la situation de handicap correspond :

    • Soit à la qualité de travailleur handicapé (1) ;
    • Soit à un taux d’incapacité permanente (IP) d’au moins 50% (2) ;
    • Soit à un handicap de niveau comparable au taux d’IP d’au moins 50% (3).

    Dès lors, la situation de handicap peut être démontrée par d’autres moyens que la reconnaissance de travailleur handicapé.

    1. La reconnaissance de travailleur handicapé

    Depuis le 1er janvier 2016, la reconnaissance de la Qualité de Travailleur Handicapé (« RQTH ») n’entre plus en ligne de compte pour la retraite anticipée des travailleurs handicapés.

    Seules les périodes concernant l’année 2015 et les années précédentes restent acquises.

    Ainsi, par exemple, un agent demandant en 2021 de bénéficier du dispositif de retraite anticipée avec une qualité de travailleur handicapé lui ayant été reconnue pour la période du 1er janvier 1995 au 31 décembre 2022 ne pourra démontrer son handicap grâce à la RQTH que sur la période du 1er janvier 1995 au 31 décembre 2015.

    1. Le taux d’IP d’au moins 50%

    L’arrêté du 24 juillet 2015 relatif à la liste des documents attestant le taux d'incapacité permanente défini à l'article D. 351-1-6 du CSS définit les justificatifs ou équivalences du taux d’IP de 50%.

    Il peut s’agir, par exemple, de la carte d’invalidité, la décision d’attribution de l’AAH, de la décision accordant une pension d’invalidité etc…

    Les décisions mentionnées ci-dessus (et dans l’arrêté du 24 juillet 2015 précité) ou celles des juridictions de première instance, d’appel ou de cassation sont acceptées si elles accordent à l’agent les allocations ou les cartes susvisées ou si elles les lui refusent mais font état d’un taux d’incapacité permanente d’au moins 50 %.

    Ces justificatifs doivent mentionner la ou les périodes sur lesquelles ils portent.

    1. Le handicap de niveau comparable au taux d’IP d’au moins 50%

    Lorsque l’agent n’est pas en mesure d’apporter la justification de son handicap pour la totalité de la période concernée, il peut avoir la possibilité de récupérer les justificatifs qui lui font défaut (a) ou se voir reconnaître la réalité de son handicap par une commission spécialisée (b).

    1. La récupération de justificatifs

    L’agent doit s’adresser au secrétariat de la Commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées (« CDAPH ») qui, au vu des pièces de son dossier, lui fournit des duplicatas de décisions précisant la ou les périodes de reconnaissance du handicap.

    Une démarche similaire peut être entreprise par l’agent qui ne dispose pas de la totalité des pièces justificatives pour attester d’un handicap équivalent à l’incapacité permanente d’au moins 50 %. L’intervention doit alors être effectuée auprès des organismes concernés (caisse d’assurance maladie, caisse agricole, etc…).

          b. La validation rétroactive de périodes de handicap par une commission nationale

    Lorsque l’agent n’est pas en mesure d’apporter les justificatifs administratifs relatifs à son handicap sur une partie de la durée d’assurance requise, il peut faire reconnaître son incapacité par une commission nationale.

    Cette possibilité de reconnaissance du handicap de façon rétroactive est soumise à trois conditions cumulatives :

    • L’agent doit justifier de la durée totale d’assurance et de la durée cotisée requises pour l’ouverture des droits à la retraite anticipée (voir ci-dessus point A) ;
    • La période dépourvue de justificatifs ne doit pas être égale à plus de 30% de la durée d’assurance requise ;
    • L’agent doit justifier qu’à la date à laquelle il demande à faire valoir ses droits à la retraite anticipée, il est atteint d’une incapacité permanente d’au moins 80%.

    Si les trois conditions sont réunies, l’agent doit saisir, à travers son département de ressources humaines, sa caisse de retraite en lui transmettant :

    • Un courrier précisant la ou les périodes concernées ;
    • La décision de la MDPH justifiant son taux d'incapacité d'au moins 80 % à la date de sa demande de retraite ;
    • Le dossier médical, sous pli fermé portant la mention confidentiel-secret médical permettant de justifier son taux d'incapacité au cours de la ou des périodes à valider.

    La commission nationale sera alors saisie pour examiner sa situation et lui rendra sa décision.

    Dans ces conditions, il est conseillé aux agents de la fonction publique de rassembler les justificatifs valides et de faire les démarches pour justifier de toutes les conditions d’application du dispositif au plus tôt, pendant leur carrière.

    Dessin 12.11.2021

    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Par deux arrêts en date du 13 octobre 2021, la Cour de cassation a aligné sa position sur celle de la Cour de justice de l’Union Européenne, en considérant que le simple dépôt d’une marque ne pouvait constituer à lui seul un acte de contrefaçon. Il y aura lieu désormais de vérifier l’existence d’autres critères tels que l’usage dans la vie des affaires, pour des produits ou services similaires à celui qui se plaint de la contrefaçon, ou encore le risque de confusion dans l’esprit du public.

    La contrefaçon est définie par l’institut national de la propriété industrielle comme la reproduction, l’imitation ou l’utilisation totale ou partielle d’un droit de propriété intellectuelle sans l’autorisation de son propriétaire.

    La contrefaçon peut toucher indifféremment une marque, un modèle, un brevet, un droit d’auteur, un logiciel, un circuit intégré ou une obtention végétale.

    S’agissant des marques, la jurisprudence interne était jusqu’à présent hésitante quant à la question de savoir si le simple dépôt d’une marque reproduisant une marque antérieure, sans usage effectif dans le monde des affaires, était de nature à constituer un acte de contrefaçon[1].

    La Cour de cassation avait jusqu’à présent une interprétation des articles L713-2, L713-3 et L716-1 du Code de la propriété intellectuelle dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n°2019-1169 du 13 novembre 2019, lui permettant de considérer que le simple fait de déposer une marque identique ou similaire à une marque antérieure était susceptible de constituer un acte de contrefaçon.

    En effet, le dépôt de la marque contrefaisante était perçu comme une atteinte au droit exclusif du titulaire de la marque antérieure causant nécessairement un dommage. [2]

    Toutefois, par deux arrêts en date du 13 octobre 2021, la Cour de cassation a changé de position et a considéré que le seul dépôt d’une marque ne pouvait constituer un acte de contrefaçon.

    Ce revirement s’explique au regard des jurisprudences rendues par la Cour de justice de l’Union européenne qu’elle cite par ailleurs dans les deux arrêts susmentionnés.

    En effet, la Cour de justice de l’Union européenne a jugé que « le titulaire d’une marque enregistrée ne peut interdire l’usage par un tiers d’un signe similaire à sa marque que si cet usage a lieu dans la vie des affaires, est fait sans le consentement du titulaire de la marque, est fait pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque a été enregistrée et, en raison de l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public, porte atteinte ou est susceptible de porter atteinte à la fonction essentielle de la marque qui est de garantir aux consommateurs la provenance du produit ou du service »[3].

    La Cour de cassation considère ainsi désormais qu’une demande d’enregistrement d’un signe en tant que marque, même lorsqu’elle est accueillie, ne caractérise pas un usage pour des produits ou des services au sens de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, en l’absence de tout début de commercialisation de produits ou services sous le signe.

    De même, la Cour indique qu’en pareil cas, aucun risque de confusion dans l’esprit du public et, par conséquent, aucune atteinte à la fonction essentielle d’indication d’origine de la marque, ne sont susceptibles de se produire.

    La Cour de cassation affirme désormais clairement que « la demande d’enregistrement d’un signe en tant que marque ne constitue pas un acte de contrefaçon » et que le moyen qui postule le contraire n’est pas fondé.

    A présent, il sera nécessaire de tenir compte des différents critères dégagés par la Cour de justice de l’Union européenne afin de déterminer si le dépôt de marque est ou non constitutif d’une contrefaçon.

    Les deux décisions du 13 octobre 2021 permettent une harmonisation des jurisprudences internes sur ce sujet à l’origine de vifs débats.

     

    [1] TGI de Paris, 3ème chambre, 22 septembre 2017 n°2016/04325 et en sens contraire v. TGI de Paris, 3ème chambre, 19 octobre 2017 n°2016/00937

    [2] Com. 24 mai 2016 n°14-17.533

    [3] CJUE 3 mars 2016, Daimler, aff. C-179/15, points 26 et 27

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Dans un arrêt du 10 juin 2021[1] la deuxième chambre de la Cour de cassation a défini les critères d’appréciation à appliquer par les juges du fond lorsque le droit d’établir ou de conserver une preuve avant tout procès se heurte au secret des affaires.

    Pour mémoire, l’article 145 du Code de procédure civile dispose que « S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées, à la demande de tout intéressé. »

    La Cour de cassation avait déjà établi que la demande de mesure d’instruction devait reposer sur des faits précis, objectifs et vérifiables, qui permettaient de projeter un litige futur comme plausible et crédible. Ainsi, la mesure sollicitée doit être légalement admissible et ne doit pas être demandée dans le seul objectif de contourner un secret légitime comme le secret des affaires.

    La haute juridiction ajoute que : « Si le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du Code de procédure civile, c’est à la condition que le juge constate que les mesures qu’il ordonne procèdent d’un motif légitime, sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées et ne portent pas une atteinte disproportionnée aux droits de l’autre partie au regard de l’objectif poursuivi ». 

    La protection du secret des affaires est un droit consacré par l’article L. 151-1 du Code de commerce qui définit le secret comme : « toute information répondant aux critères suivants :

    1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;

    2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;

    3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. »

    Ainsi, placé devant un conflit entre le droit de la preuve et un secret d’affaires, le juge du fond devra procéder à une double vérification : l’existence d’un motif légitime et la proportionnalité des mesures envisagées.

    Il en résulte que les mesures d’investigation générale sont exclues.

    Dans l’arrêt commenté, une société soupçonnant des actions de concurrence déloyale et de dénigrement de la part de plusieurs concurrents, avait sollicité du Juge des Référés des mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile. Le premier juge et les juges d’appel ont fait droit à la demande d’instruction, en relevant que les mesures ordonnées ne ciblaient ni des documents personnels, ni des documents couverts par un secret d'ordre professionnel ou médical et qu’il s’agissait de recourir à des mots-clés pour découvrir l'identité des auteurs des messages dénigrants. Deux sociétés visées par ces ordonnances ont alors formé un pourvoi en cassation, notamment au motif de la violation du secret des affaires.

    Dans son arrêt, la Cour de cassation a considéré qu’il ne ressortait pas de l’arrêt de la Cour d’appel que les mesures d’instruction avaient été suffisamment circonscrites dans le temps et dans leur objet et que « l’atteinte portée au secret des affaires était limitée aux nécessités de la recherche des preuves ».

    L’arrêt est donc cassé pour défaut de base légale.

    Face à ce contrôle renforcé, il appartient donc aux avocats confrontés au secret des affaires de rédiger une requête in futurum avec précision et une motivation particulière, de circonscrire les mesures demandées à ce qui est strictement nécessaire et de les limiter dans le temps.

     (1) Cass. Civ. 2ème, 10 juin 2021, 20-11.987

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Le gouvernement a publié un décret n°2021-1227 en date du 23 septembre 2021 qui permet désormais aux architectes et aux sociétés d’architectures de réaliser les audits énergétiques dans les bâtiments à usage principal d’habitation en copropriété éligibles à "MaPrimeRénov".

    Lancée depuis le 1er janvier 2020, et renforcée dans le cadre du Plan de relance de l’économie du 1er octobre 2020, "MaPrimeRénov'" est une aide énergétique qui remplace notamment le crédit d’impôt pour la transition énergétique.

    Versée sous forme de prime de transition énergétique, elle bénéficie à tous les propriétaires, qu’ils soient occupants ou non occupants, ainsi qu’aux copropriétés qui souhaitent réaliser des travaux de rénovation énergétique (isolation, chauffage, ventilation) ou faire réaliser un audit énergétique d’une maison individuelle ou d’un appartement en habitat collectif hors les cas où la réglementation les rend obligatoires.

    Cet audit énergétique doit être réalisé par un auditeur qualifié. Le décret n° 2018-416 du 30 mai 2018 précise les conditions de leur qualification.

    Auparavant, seuls les architectes exerçant à titre libéral et ayant suivi une formation continue d’au moins quatre jours, de type FeeBat 5A-5 B, DynaMOE ou équivalent pouvaient réaliser pour le compte de particuliers des audits énergétiques de maisons individuelles entrant dans le dispositif "MaprimeRénov’".

    Ce texte autorise désormais les sociétés d’architectures à réaliser des audits énergétiques MaPrimeRénov’ de maisons individuelles à la condition qu'au moins un des architectes associés ait suivi la formation requise pour les architectes libéraux.

    Autre apport de ce Décret, cette possibilité est également offerte en matière de logements collectifs à usage d’habitation. Toujours sous condition de formation, les architectes libéraux et les sociétés d'architecture pourront dorénavant réaliser l'audit énergétique des copropriétés qui remplissent les conditions d’éligibilité au dispositif MaPrimeRénov’.

    L’ordre des architectes qui attendait ce Décret depuis plusieurs mois se félicite de la publication de ce Décret « essentiel pour mettre un terme à une discrimination injustifiée entre architectes libéraux et sociétés d’architecture ». Il estime par ailleurs que ce nouveau dispositif « va aussi permettre de décupler le nombre d’architectes référencés sur le site faire.fr, témoignant ainsi de l’intérêt de la profession pour le sujet de la rénovation énergétique ».

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Par un arrêt n° 442182 du 6 octobre 2021, le Conseil d'Etat rappelle les obligations du demandeur et de l'administration, et précise celles du juge.

         I/ Obligations du demandeur

    Le Conseil d’Etat rappelle que « Lorsqu'une construction a été édifiée sans autorisation en méconnaissance des prescriptions légales alors applicables, il appartient au propriétaire qui envisage d'y faire de nouveaux travaux de présenter une demande d'autorisation d'urbanisme portant sur l'ensemble du bâtiment. De même, lorsqu'une construction a été édifiée sans respecter la déclaration préalable déposée ou le permis de construire obtenu ou a fait l'objet de transformations sans les autorisations d'urbanisme requises, il appartient au propriétaire qui envisage d'y faire de nouveaux travaux de présenter une demande d'autorisation d'urbanisme portant sur l'ensemble des éléments de la construction qui ont eu ou auront pour effet de modifier le bâtiment tel qu'il avait été initialement approuvé. Il en va ainsi même dans le cas où les éléments de construction résultant de ces travaux ne prennent pas directement appui sur une partie de l'édifice réalisée sans autorisation » (voir également CE, 30 décembre 2020, n° 432421, ainsi que les jurisprudences de La Marque et Thalamy : CE, 16 mars 2015, n° 369553, CE, 9 juillet 1986, n° 51172).

    Le demandeur est donc tenu de présenter une demande portant à la fois sur les nouveaux travaux envisagés et sur l’ensemble des travaux réalisés sans autorisation. Toutefois, dans le cas de travaux n’ayant pas respecté l’autorisation obtenue, cette exigence ne s’applique pas lorsque l’autorité compétente a omis de contester la conformité de ces travaux à la suite de la réception de la déclaration attestant l'achèvement et la conformité des travaux (CE, 26 novembre 2018, n° 411991).

         II/ Obligations de l’administration

    Le Conseil d’Etat rappelle que « Dans l'hypothèse où l'autorité administrative est saisie d'une demande qui ne satisfait pas à cette exigence [de présenter une demande portant également sur la régularisation des travaux réalisés illégalement], elle doit inviter son auteur à présenter une demande portant sur l'ensemble des éléments devant être soumis à son autorisation ».

    Le Conseil d’Etat rappelle toutefois que cette invitation n’est pas un préalable nécessaire à peine d’illégalité du refus d’une demande qui ne satisfait pas à ladite exigence :

    « Cette invitation, qui a pour seul objet d'informer le pétitionnaire de la procédure à suivre s'il entend poursuivre son projet, n'a pas à précéder le refus que l'administration doit opposer à une demande portant sur les seuls nouveaux travaux envisagés ».

    Dans un précédent arrêt, le Conseil d’Etat avait jugé que l’absence d’une telle invitation n’était pas privative d’une garantie (CE, 30 décembre 2020, n° 432421).

         III/ Obligations du juge

    Le Conseil d’Etat précise qu’un permis de construire délivré sur une demande ne satisfaisant pas à cette exigence doit faire l’objet d’une annulation totale.

    En effet, le juge saisi d’un recours contre ce permis ne peut ni surseoir à statuer dans l’attente d’une régularisation de celui-ci, ni procéder à une annulation partielle :

     « (…) Un vice entachant le bien-fondé de l'autorisation d'urbanisme est susceptible d'être régularisé, même si cette régularisation implique de revoir l'économie générale du projet en cause, dès lors que les règles d'urbanisme en vigueur à la date à laquelle le juge statue permettent une mesure de régularisation qui n'implique pas d'apporter à ce projet un bouleversement tel qu'il en changerait la nature même.

    6. Toutefois, lorsque l'autorité administrative, saisie dans les conditions mentionnées au point 2 d'une demande ne portant pas sur l'ensemble des éléments qui devaient lui être soumis, a illégalement accordé l'autorisation de construire qui lui était demandée au lieu de refuser de la délivrer et de se borner à inviter le pétitionnaire à présenter une nouvelle demande portant sur l'ensemble des éléments ayant modifié ou modifiant la construction par rapport à ce qui avait été initialement autorisé, cette illégalité ne peut être regardée comme un vice susceptible de faire l'objet d'une mesure de régularisation en application de l'article L. 600-5-1 du code de l'urbanisme ou d'une annulation partielle en application de l'article L. 600-5 du même code (…) ».

    En effet, comme l’a précisé le rapporteur public dans ses conclusions sur cette affaire, une demande d’autorisation qui ne satisfait pas à cette exigence est considérée comme une demande tronquée, ne se prêtant pas à cette logique de régularisation.

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    La loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets introduit de nouvelles règles en matière de droit de la commande publique afin de mieux prendre en compte le développement durable lors de la passation des contrats.

    La loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 précitée introduit un nouvel article L. 3-1 dans le code de la commande publique (ci-après, le « CCP ») :

    « La commande publique participe à l’atteinte des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale, dans les conditions définies par le présent code ».

    La nouvelle législation traduit donc cet objectif de développement durable par de nouvelles mesures de passation des contrats de la commande publique.

    Notons que la plupart de ces évolutions fixées par l’article 35 de la loi précitée entrera en vigueur au plus tard dans 5 ans, à une date qui sera fixée par décret non encore publié et que les marchés de défense et de sécurité ne sont pas concernés par cette réforme.

     

              A. Prise en compte de considérations environnementales à toutes les étapes de la passation du marché

    En premier lieu, la loi oblige l’acheteur à prendre en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale à toutes les étapes de la passation du marché dès la définition des spécifications (article L. 2111-2 al 2 du CCP).

    En deuxième lieu, la loi impose, pour les acheteurs soumis à l’obligation d’adopter un schéma promotion des achats publics socialement responsables, d’y inclure à partir du 1er janvier 2023 des indicateurs sur la part des achats socialement et écologiquement responsables réalisés par les collectivités ainsi que des objectifs à atteindre en la matière (article L. 2111-3 du CCP).

    Par ailleurs, les conditions d’exécution du contrat devront obligatoirement prendre en compte les considérations en matière d’environnement (article L. 2112-2 al. 2 du CCP). Cette évolution est majeure car les considérations relatives à l’économie, à l’innovation, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations relèveront toujours d’une prise en compte facultative. Notons que cette différence de traitement des considérations a été analysée par le Conseil d’Etat :

    S’agissant, en troisième lieu, des motifs d’exclusions de la procédure de passation, le futur article L. 2141-7-1 du CCP permettra à l’acheteur d’écarter la candidature d’une entreprise qui ne respecte pas ses obligations de transparence sur les actions menées en termes de prévention des risques sociaux et environnementaux dans le cadre de son activité.

    Ensuite, la loi commentée impose qu’au moins un des critères sur la base desquels l’offre économiquement la plus avantageuse est choisie prenne en compte « les caractéristiques environnementales de l’offre » (article L. 2152-7 du CCP). Cette disposition législative traduit la position du Juge européen qui avait déjà validé la prise en considération des critères écologiques, « pour autant que ces critères sont liés à l’objet du marché, ne confèrent pas audit pouvoir adjudicateur une liberté inconditionnée de choix, sont expressément mentionnés dans le cahier des charges ou dans l’avis de marché et respectent tous les principes fondamentaux du droit communautaire, notamment le principe de non-discrimination » (CJUE, 17 sept. 2002, n° C-513/99, Concordia Bus Finland).

    Enfin, d’autres obligations auront un impact sur les achats telle que la mise à disposition d’outils intégrant « le coût global lié notamment à l’acquisition, à l’utilisation, à la maintenance et à la fin de vie des biens ainsi que, lorsque c’est pertinent, les coûts externes supportés par l’ensemble de la société, tels que la pollution atmosphérique, les émissions de gaz à effet de serre, la perte de la biodiversité ou la déforestation » (article 36 de la loi n° 2021-1104 précitée) ou l’usage de matériaux biosourcés ou bas-carbone dans au moins 25 % des rénovations lourdes et des constructions relevant de la commande publique (article 39 de la loi n° 2021-1104 précitée).

     

              B. Introduction de diverses obligations nouvelles en matière de restauration collective

    Au plus tard le 1er janvier 2022 et en application de la loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018, les repas servis dans les restaurants collectifs doivent comprendre des aliments de qualité en développant le recours à des produits issus du commerce équitable.

    La loi commentée du 22 août 2021 vient renforcer ces obligations d’aliments de qualité et ajouter des spécifications techniques aux contrats potentiels de restauration scolaire et collective.

    Ainsi, lors de la passation des marchés publics de fourniture ou de services de produits agricoles et de denrées alimentaires, les acheteurs devront notamment :

    • Spécifier que 60% des viandes bovines, porcines, ovines et de volaille et les produits de la pêche seront des produits « dont l’acquisition a été fondée, principalement, sur les performances en matière de protection de l’environnement et de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, dans le respect des règles du code de la commande publique » (article L. 230-5-1 du code rural) ;
    • Obligatoirement prendre en compte «les conditions de fraîcheur, la nécessité de respecter la saisonnalité et le niveau de transformation attendu des produits » (article L. 230-5-1 du code rural) ;
    • Exiger que le service de restauration scolaire propose, au moins une fois par semaine, un menu végétarien (article L. 230-5-6 du code rural).

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Un arrêté du 30 juillet 2021, publié au journal officiel le 9 septembre 2021 précise désormais le format et le contenu de la fiche d'information relative au prix et aux prestations proposées par le syndic.

    Depuis une ordonnance n° 2021-1101 du 30 octobre 2019 portant réforme de la copropriété des immeubles bâtis, lorsque le conseil syndical met en concurrence plusieurs projets de contrats de syndic, ces derniers doivent être accompagnés d'une fiche d'information sur le prix et les prestations proposées.

    Ce sont les dispositions des articles 18-1 A de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 qui prévoient en effet que « tout contrat ou projet de contrat relatif à l'exercice de la mission de syndic respecte un contrat type défini par décret en Conseil d'Etat. Le projet de contrat est accompagné d'une fiche d'information sur le prix et les prestations proposées par le syndic;

    L’arrêté du 30 juillet 2021, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2022, vient préciser le contenu de cette fiche d’information à travers un modèle annexé.

    C’est l’occasion également de rappeler que si cette formalité n’est pas prescrite à peine d'irrégularité de la décision de désignation du syndic, le syndic qui ne transmet pas cette fiche est passible d'une amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une personne morale (article 18-1 A, I alinéa 4 de la loi n° 65-557, 10 juil. 1965).

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Dans un arrêt en date du 17 juin 2021, la Cour de Justice de l’Union européenne (la « CJUE ») a jugé que la valeur maximale d’un accord-cadre à bons de commande doit obligatoirement être indiquée par l’acheteur dans l’avis de marché ou dans les documents de la consultation :

    « 62 En effet, les principes de transparence et d’égalité de traitement des opérateurs économiques intéressés par la conclusion de l’accord-cadre, énoncés notamment à l’article 18, paragraphe 1, de la directive 2014/24, seraient affectés si le pouvoir adjudicateur originairement partie à l’accord-cadre n’indiquait pas la valeur ou la quantité maximale sur laquelle porte un tel accord (voir, en ce sens, arrêt du 19 décembre 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust et Coopservice, C‑216/17, EU:C:2018:1034, point 64).

    63 À cet égard, l’indication par le pouvoir adjudicateur de la quantité et/ou de la valeur estimée ainsi que d’une quantité et/ou d’une valeur maximale des produits à fournir en vertu d’un accord-cadre revêt une importance considérable pour un soumissionnaire, dès lors que c’est sur la base de cette estimation que celui-ci sera en mesure d’apprécier sa capacité à exécuter les obligations découlant de cet accord-cadre. » (CJUE, 17 juin 2021, Simonsen & Weel A/S, aff. C-23/20).

    Début juillet, prenant acte de la jurisprudence de l’Union, la direction des affaires juridiques de Bercy avait alors annoncé la modification prochaine de la règlementation française :

    « Cet arrêt entraîne des conséquences sur le droit national et notamment les règles figurant aux articles R. 2121-8 et R.2162-4 du code de la commande publique qui seront prochainement modifiés afin de tirer les conséquences de la position du juge européen. » (Communiqué sur le site de la DAJ du ministère de l’économie et des finances).

    C’est dans ce cadre qu’a été publié le décret n° 2021-1111 du 23 août dernier : il supprime la possibilité de conclure des accords-cadres sans maximum de quantité et/ou de valeur estimée :

    Ainsi, depuis le 26 août dernier, l’article R. 2162-4 du code de la commande publique dispose :

    « Les accords-cadres peuvent être conclus :

    1° Soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ;

    2° Soit avec seulement un maximum en valeur ou en quantité. »

    Ces nouvelles dispositions obligent donc les acheteurs à indiquer, dans les avis d’appel publics à la concurrence ou les documents de la consultation relatifs aux accords-cadres, la quantité ou la valeur maximale des prestations commandées en exécution de ce contrat.

    Aux termes de l’article 31 du décret susvisé, ces dispositions « s'appliquent aux marchés pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er janvier 2022. »

    Pour autant, le juge applique dès à présent la jurisprudence européenne :

    « La Cour de justice de l’Union européenne dans l’affaire précitée, saisie d’une question préjudicielle par la commission de recours en matière de marchés publics du Danemark, a dit pour droit, au vu des articles 18, 33 et 49 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014, qu’un accord-cadre devait indiquer dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges une valeur ou une quantité maximale pour la durée de l’accord-cadre ainsi que pour chacun de ses lots » (TA Bordeaux, 23 août 2021, n° 2103959).

    Dès lors que « ni l’avis de marché, dont la rubrique II.2 6) n’est pas remplie, ni le cahier des clauses techniques particulières ni aucune autre pièce du marché ne mentionnent la quantité ou la valeur maximale des produits à fournir dans le cadre du lot n°1 de l’accord-cadre en litige », le Juge considère que « alors qu’il ne résulte pas de l’instruction que l’évaluation de cette valeur maximale, y compris approximative, ne serait pas possible, la procédure de passation de l’accord-cadre relative au lot n°1 ici en litige, compte tenu du manquement ainsi relevé, doit être annulée, sans qu’il soit besoin de statuer sur les autres moyens soulevés par la requête » (TA Bordeaux, 23 août 2021, n° 2103959).

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Dès lors que les concurrents actuels ou potentiels du demandeur participent à la désignation des personnalités qualifiées entrant dans la composition des CDAC, le droit de l’Union européenne s’oppose à la présence de ces personnalités au sein des CDAC (Commission départementale d’aménagement commercial).

    En France, les chambres de commerce et d’industrie, qui représentent d’éventuels concurrents, sont présentes dans le process d’autorisation individuelle d’exploitation commerciale, ce qui n’est pas conforme avec le droit de l’Union.

    La commission départementale d’aménagement commercial (la « CDAC »), instance départementale qui se prononce sur les autorisations d’exploitation commerciale, examine les projets de création ou d’extension de magasins de commerce de détail supérieurs à 1 000 m² de surface de vente.

    La loi n° 2018-1021 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, dite « ELAN » a modifié l’article L. 751-2 du code de commerce qui décrit la composition des CDAC : désormais, trois personnalités qualifiées représentant le tissu économique y siègent (une désignée par la chambre de commerce et d’industrie, une désignée par la chambre de métiers et de l’artisanat et une désignée par la chambre d’agriculture) .

    Si les dispositions de cet article limitent le rôle de ces personnalités en précisant qu’elles ne prennent pas part au vote mais présentent la situation du tissu économique dans la zone de chalandise et l’impact du projet sur ce tissu économique ; l’adoption de cette nouvelle rédaction a posé cependant la question de sa conformité au droit de l’Union européenne.

    En effet, l’article 14 de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur prévoit :

    « Les États membres ne subordonnent pas l’accès à une activité de services ou son exercice sur leur territoire au respect de l’une des exigences suivantes : (...) 6) l’intervention directe ou indirecte d’opérateurs concurrents, y compris au sein d’organes consultatifs, dans l’octroi d’autorisations ou dans l’adoption d’autres décisions des autorités compétentes, à l’exception des ordres et associations professionnels ou autres organisations qui agissent en tant qu’autorité compétente ; cette interdiction ne s’applique ni à la consultation d’organismes tels que les chambres de commerce ou les partenaires sociaux sur des questions autres que des demandes d’autorisation individuelles ni à une consultation du public (...) ».

    S’appuyant sur ces dispositions, la Cour de justice de l’Union européenne, dans un arrêt en date du 15 juillet 2021, a jugé :

    « L’article14, point 6, de la directive2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil, du12 décembre 2006, relative aux services dans le marché intérieur, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale prévoyant la présence, au sein d’une instance collégiale compétente pour émettre un avis sur l’octroi d’une autorisation d’exploitation commerciale, de personnalités qualifiées représentant le tissu économique de la zone de chalandise pertinente, et ce même si ces personnalités ne prennent pas part au vote sur la demande d’autorisation et se bornent à présenter la situation de ce tissu économique ainsi que l’impact du projet concerné sur ce dernier, pour autant que les concurrents actuels ou potentiels du demandeur participent à la désignation desdites personnalités » (CJUE, 15 juillet 2021, BEMH et conseil national des centres commerciaux, n° C-235/20).

    La justice européenne considère que l’interdiction visée à l’article 14, point 6, de la directive 2006/123 est « formulée de manière large et susceptible de comprendre toute intervention, en-dehors des ordres et des associations professionnelles ou d’autres organisations qui agissent en tant qu’autorité compétente, aussi bien directe qu’indirecte, y compris au sein d’organes consultatifs, d’opérateurs concurrents du demandeur d’une autorisation d’exploitation commerciale, lorsqu’il est question d’octroyer une telle autorisation » (CJUE, 15 juillet 2021, BEMH et conseil national des centres commerciaux, n° C-235/20, §20).

    Selon la Cour, l’influence sur le processus décisionnel exercée par des concurrents du demandeur d’une autorisation d’exploitation commerciale, quand bien même ceux-ci ne prendraient pas part au vote sur la demande, « est de nature à gêner ou rendre moins attrayant l’exercice » des libertés fondamentales que sont la liberté d’établissement et la libre circulation des services entre les Etats membres : « ces concurrents pourraient essayer de retarder l’adoption des décisions nécessaires, d’encourager l’adoption de restrictions excessives ou d’obtenir des informations importantes au regard de la concurrence » (CJUE, 15 juillet 2021, BEMH et conseil national des centres commerciaux, n° C-235/20, §24).

    Le rôle des personnalités qualifiées entrant dans la composition des CDAC conformément aux dispositions de la loi ELAN, si ces dernières incarnent l’expression des intérêts des concurrents actuels ou potentiels du demandeur de l’autorisation ; peut donc relever de la notion d’intervention directe ou indirecte d’opérateurs concurrents, au sens de l’article 14, point 6, de la directive susvisée.

    La Cour conclut donc que, dès lors que les concurrents actuels ou potentiels du demandeur participent à la désignation des personnalités qualifiées entrant dans la composition des CDAC, le droit de l’Union européenne s’oppose à la présence de ces personnalités au sein des CDAC.

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Le règlement UE n° 1169/2011 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 concernant l’information des consommateurs sur les denrées alimentaires prévoit l’exigence fondamentale selon laquelle « toute denrée alimentaire destinée au consommateur final ou aux collectivités est accompagnée d’informations sur les denrées alimentaires conformément au présent règlement ».

    S’agissant des denrées alimentaires non préemballées plus particulièrement, que représentent les repas servis dans les cantines, restaurants d’entreprise ou autres, l’article 44 du règlement susvisé dispose en ses paragraphes 1er et 2 :

    « 1. Pour les denrées alimentaires proposées non préemballées à la vente au consommateur final et aux collectivités ou pour les denrées alimentaires emballées sur les lieux de vente à la demande du consommateur ou préemballées en vue de leur vente immédiate,

         a)l’indication des mentions visées à l’article 9, paragraphe 1, point c), est obligatoire ;

         b)l’indication d’autres mentions visées aux articles 9 et 10 n’est pas obligatoire, à moins qu’un État membre n’adopte des mesures nationales exigeant que toutes ces mentions ou certaines d’entre elles ou des éléments de ces mentions soient indiqués.     

    2. Les États membres peuvent arrêter des mesures nationales concernant les modalités selon lesquelles les mentions ou éléments de mentions indiqués au paragraphe 1 doivent être communiqués et, le cas échéant, la forme de leur expression et de leur présentation. »

    L’article 9 paragraphe 1 point c) indique « tout ingrédient ou auxiliaire technologique énuméré à l’annexe II ou dérivé d’une substance ou d’un produit énuméré à l’annexe II provoquant des allergies ou des intolérances, utilisé dans la fabrication ou la préparation d’une denrée alimentaire et encore présent dans le produit fini, même sous une forme modifiée ».

    La liste des allergènes définis par l’article 9 précité détaille ainsi 14 allergènes.

    Il ressort donc de la combinaison des articles visés ci-dessus que, dans le cadre de toute restauration collective, doit toujours être portée à l’attention du consommateur l’indication de 14 allergènes, appelés « allergènes à déclaration obligatoire ».

    Plusieurs questions doivent alors être éclaircies : il est nécessaire, d’une part, de déterminer les modalités d’organisation de cette obligation en France (I) et, d’autre part, de déterminer quelle personne doit mettre en application cette obligation (II).

    I. Les modalités d’application de l’obligation d’indication des allergènes

    Les modalités d’application de cette nouvelle obligation européenne ont été complétées au niveau national par le décret n° 2015-447 du 17 avril 2015 relatif à l’information des consommateurs sur les allergènes et les denrées alimentaires non préemballées.

    Ce décret, s’agissant des denrées non préemballées, a été codifié dans le nouveau code de la consommation, aux articles R. 412-12 à R. 412-16.

    L’article R. 412-12 du code de la consommation dispose :

    « L’utilisation dans la fabrication ou la préparation d’une denrée alimentaire de tout ingrédient ou auxiliaire technologique ou dérivé d’une substance ou d’un produit énuméré à l’annexe II du règlement (UE) n° 1169/2011 modifié du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 concernant l’information des consommateurs sur les denrées alimentaires provoquant des allergies ou des intolérances, et encore présent dans le produit fini même sous une forme modifiée, est portée à la connaissance du consommateur final et des établissements de restauration selon les modalités fixées par la présente sous-section. »

    Dès lors, conformément au droit européen, le consommateur final doit toujours être informé des 14 allergènes à déclaration obligatoire.

    Cette information est transmise sous différentes possibles modalités.

    En premier lieu, il résulte de l’article R. 412-13 du code de la consommation que, lorsque la denrée est présentée dans une collectivité, au sens de collectif (cantine, école, service de restauration d’entreprise…), l’information est indiquée sur la denrée elle-même ou à proximité de celle-ci.

    Ensuite, l’article R. 412-14 précise que :

    «Dans les lieux où sont proposés des repas à consommer sur place, sont portés à la connaissance du consommateur, sous forme écrite, de façon lisible et visible des lieux où est admis le public :1° Soit l’information mentionnée à l’article R. 412-12 elle-même ;2° Soit les modalités selon lesquelles cette information est tenue à sa disposition. Dans ce cas, le consommateur est mis en mesure d’accéder directement et librement à l’information, disponible sous forme écrite. »

    Enfin, l’article R. 412-15 dispose :

    « L’information mentionnée à l’article R. 412-12 n’est pas requise lors de la fourniture du repas lorsque, dans le cadre de la restauration collective, un dispositif permet à un consommateur d’indiquer, avant toute consommation, qu’il refuse de consommer un ou des ingrédients ou auxiliaires technologiques ou dérivés d’une substance ou d’un produit énuméré à l’annexe II du règlement (UE) n° 1169/2011 modifié du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 concernant l’information des consommateurs sur les denrées alimentaires qui peuvent être utilisés dans la fabrication ou la préparation d’une denrée alimentaire et être présents dans le produit fini, même sous forme modifiée.

    Pendant un délai de trois ans après la fourniture du dernier repas, le fournisseur des repas conserve le document attestant du refus manifesté par le consommateur.

    On entend par " restauration collective " au sens du présent article : l’activité de restauration hors foyer caractérisée par la fourniture de repas à une collectivité de consommateurs réguliers, liée par accord ou par contrat. »

    Il résulte de la combinaison de ces articles que :

         a) Lorsque la denrée est proposée à une école ou un service de restauration collective, l’indication des allergènes doit être établie sur la denrée ou à proximité de celle-ci : l’indication de l’allergène doit donc être précisée dès la fourniture du repas au service de restauration;

         b) Dans un service de restauration collective, on informe le consommateur final (sans distinction de l’âge du consommateur) de la liste des allergènes présents dans les denrées par l’affichage lisible et par écrit :

    -a)Soit de cette liste elle-même ;

    -b)Soit de la modalité par laquelle le consommateur peut accéder à cette liste ;c.Dans un service de restauration collective, le consommateur peut être informé.

         c) Dans un service de restauration collective, le consommateur peut être informé :

    -a)Soit tel que décrit au b) ci-dessus ;

    -b)Soit par un dispositif lui permettant d’indiquer, avant toute consommation, qu’il refuse de consommer un ou des allergènes. Dans ce dernier cas, il n’est pas nécessaire que la liste des allergènes présents dans chaque denrée soit affichée.

    Ici, il s’agit donc d’un choix : soit chaque consommateur a été consulté avant les repas et a indiqué quel allergène il refuse d’absorber, soit la liste des allergènes est affichée par écrit.

     

    II. La responsabilité de l’indication des allergènes

    Il a été établi ci-dessus que le consommateur doit, selon différentes modalités, être informé des allergènes.

    S’agissant de la responsabilité de l’information, il résulte de l’article premier du règlement n° 1169/2011 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 que cette obligation s’applique « à tous les exploitants du secteur alimentaire à tous les stades de la chaîne alimentaire » et s’applique « à toutes les denrées alimentaires destinées au consommateur final, y compris celles servies par les collectivités [collectivités entendues comme établissement dans lequel des denrées alimentaires prêtes à consommées par le consommateur final sont préparées] ».

    L’article 6§8 du même règlement précise :

    « 6. Les exploitants du secteur alimentaire, dans les entreprises placées sous leur contrôle, veillent à ce que les informations relatives aux denrées alimentaires non préemballées destinées au consommateur final ou destinées à être livrées aux collectivités soient transmises à l’exploitant du secteur alimentaire recevant ces denrées pour que, si nécessaire, les informations obligatoires sur les denrées alimentaires soient fournies au consommateur final. »

    La réglementation européenne entend par « exploitant du secteur alimentaire » : « la ou les personnes physiques ou morales chargées de garantir le respect des prescriptions de la législation alimentaire dans l’entreprise du secteur alimentaire qu’elles contrôlent » (article 3 3) du Règlement (CE) n° 178/2002 du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2002 établissant les principes généraux et les prescriptions générales de la législation alimentaire.

    L’article R. 412-16 du code de la consommation indique, par ailleurs, que « chaque livraison de denrées alimentaires à des établissements de restauration est accompagnée d’un document portant l’information mentionnée à l’article R. 412-12. »

    Dès lors, si la livraison des repas est déléguée à un opérateur externe, ce dernier est dans l’obligation de fournir, à chaque livraison, un document portant l’information des 14 allergènes présents dans les repas. La personne morale qui sert les repas, qui disposera alors de l’information, pourra la fournir, sous forme d’affichage ou par recueil de chaque volonté, au consommateur final.

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    En vertu des dispositions de l’article 1792-6 du code civil, « la réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserves ».

    La notion de réception tacite d’un ouvrage est présumée lorsqu’est constatée une prise de possession par le maître d’ouvrage cumulativement avec le paiement des travaux (Cour de cassation, 3ème chambre 18 avril 2019 n°18-13734, publié).

    Pour mémoire, la réception d’un ouvrage, qu’elle soit expresse ou tacite, est le point de départ de la garantie décennale supportée par tout constructeur (article 1792 du code civil).

    Dans une affaire récemment jugée par la 3ème chambre de la Cour de cassation (01. 04.2021, n° 19-25.563) la fixation de la date de réception tacite de l’ouvrage posait difficulté.

    Si les parties se prévalaient chacune d’une réception tacite de l’ouvrage, le maître d’ouvrage invoquait la date du 13 juillet 2006, soit la date d’émission du chèque, et l’assureur du constructeur, celle du 23 octobre 2006, date d’encaissement dudit chèque.

    Les désordres objet du litige étant intervenus postérieurement à la date du 13 juillet 2006, la compagnie d’assurance décennale avait tout intérêt à soutenir que la date de règlement à retenir était celle du 23 octobre 2006, de sorte à fixer la réception tacite à cette date et ainsi exclure la mise en jeu de sa garantie décennale.

    La Cour de cassation a estimé que la Cour d’appel avait retenu à bon droit que la date de paiement était celle de l'émission du chèque qui correspond à la date à laquelle le tireur s'en est irrévocablement séparé, notamment en le remettant au bénéficiaire ou en l'envoyant par la poste, de sorte qu'il incombait au maître d’ouvrage de prouver qu'il avait émis le chèque le 13 juillet 2006.

    Toutefois elle a considéré que le maître d’ouvrage n’était pas en mesure de rapporter cette preuve dès lors qu’il ne produisait que la seule mention manuscrite de la date de règlement au 13 juillet 2006 sur un « tableau récapitulatif des règlements » et aucun courrier ou avis de réception accompagnant la remise de ce chèque de nature à dater cette remise.

    C’est dans ces conditions que la Cour d’appel a rejeté le pourvoi, déduisant de ces motifs que la date de règlement était celle de l'encaissement du chèque, soit le 23 octobre 2006, qui devait être considérée comme étant la date à laquelle avait eu lieu la réception tacite de l'ouvrage.

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    En matière de renouvellement du bail commercial, la Cour de cassation avait déjà posé le principe selon lequel « à défaut de convention contraire, le renouvellement du bail commercial s'opère aux clauses et conditions du bail venu à expiration, sauf le pouvoir reconnu au juge en matière de fixation de prix ».

    Ce principe érigé par la jurisprudence a depuis été intégré par le législateur à l’article 1214 al.2 du Code civil.

    En l’espèce, la question posée à la Cour de cassation était la suivante : lorsque les parties à un bail commercial expriment leur accord pour un renouvellement du bail « aux clauses et conditions du bail précédent », cet accord porte-t-il également sur le prix du bail ?

    Les hauts-magistrats de la Cour de cassation ont répondu à l’affirmative à cette question dans un arrêt rendu par l’Assemblée Plénière le 15 avril 2021 et publié au Bulletin (Cour de cassation, Troisième Chambre civile, 15 avril 2021, pourvoi n° 19-24.231).

    Un bail commercial est signé entre les parties le 31 mai 2007 moyennant un loyer annuel de 300.000 euros.

    Par acte d’huissier du 23 novembre 2016, le preneur adresse au bailleur une demande de renouvellement du bail « aux clauses et conditions du bail venu à expiration » à laquelle était annexée une copie du bail expiré.

    Quelques jours plus tard, le bailleur lui fait délivrer par acte d’huissier son accord exprès pour un renouvellement du bail « aux mêmes clauses et conditions antérieures ».

    Seulement, le 29 novembre 2016, le preneur va solliciter de son bailleur la fixation du prix du bail renouvelé à la somme de 123 000 euros, demande que le bailleur va refuser.

    C’est dans ces conditions que le 21 mars 2017, le preneur va notifier à son bailleur un mémoire préalable en fixation du prix du bail renouvelé à hauteur de 160.000 euros, puis saisir le juge des loyers commerciaux.

    Sa demande va être rejetée à la fois par le juge des loyers commerciaux et par les juges de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence qui vont retenir que les parties ayant exprimé leur volonté de voir renouveler le contrat « aux mêmes clauses et conditions antérieures » sans mention d’aucune réserve, elles avaient conclu un accord exprès sur les conditions et clauses du bail précédent, y compris sur le prix du bail.

    La Cour d’appel ayant retenu qu'il appartenait aux parties d'exprimer leur volonté de contracter pour un prix différent, faute de quoi, le bail était renouvelé au prix plafonné.

    Le preneur invitait la Cour de cassation à reconnaître que la Cour d’appel avait méconnu la loi des parties, ou à tout le moins dénaturé les termes des documents exprimant leur accord, l’expression « clauses et conditions » du précédent bail ne faisant aucune référence au prix.

    Selon lui, la mention « aux clauses et conditions du bail venu à expiration » insérée dans une demande de renouvellement du bail, si elle peut traduire la volonté de renouveler le bail, ne peut suffire à caractériser un engagement précis, complet et ferme du locataire sur le montant du loyer du bail à renouveler.

    Il estimait que le fait d’avoir annexé à sa demande de renouvellement le précédant bail qui liait les parties ne permettait pas de caractériser un engagement précis, complet et ferme du locataire sur le montant du loyer du bail à renouveler et sollicitait la réformation du jugement sur ces différents points.

    Mais ce n’est pas ce que va juger la Cour de cassation qui va rejeter son pourvoi selon les motifs suivants :

    « La cour d'appel a constaté que le preneur avait formulé une demande de renouvellement du bail aux clauses et conditions du précédent bail et que le bailleur avait exprimé son accord pour un renouvellement aux mêmes clauses et conditions antérieures.

    6. Elle a souverainement retenu, sans dénaturation, que, les parties ayant toutes deux exprimé leur volonté de voir renouveler le contrat « aux mêmes clauses et conditions antérieures » sans mention d'aucune réserve, elles avaient conclu un accord exprès sur les conditions et clauses du bail précédent.

    7. Elle a exactement déduit, de ce seul motif, que la demande en fixation du loyer du bail renouvelé devait être rejetée ».

    Il doit être retenu de cet arrêt que lorsque les parties ont exprimé leur volonté de voir renouveler le contrat aux mêmes clauses et conditions du précédent bail, sans mention d’aucune réserve, la formule « aux mêmes clauses et conditions » emporte accord exprès et précis sur le prix du loyer du bail, de sorte que la demande ultérieure en fixation du loyer du bail renouvelé doit être rejetée.

    Cette décision aurait pu être différente si le locataire avait proposé un autre loyer au moment de sa demande de renouvellement ou si des réserves avaient été expressément émises.

    En effet, rien n’interdit aux parties de s’entendre sur le renouvellement du bail même s’il existe entre elles un désaccord sur le prix du bail, lequel pourra être fixé ultérieurement à l’amiable, ou en cas de désaccord, en saisissant le juge des loyers.

    Dans ce cas, il est d’usage en pratique de faire signifier au bailleur une demande de renouvellement « aux mêmes clauses et conditions » sans autres précisions. Plus rarement, le locataire prendra le soin de préciser le montant du nouveau loyer même si ce n’est pas obligation.

    Dans cet arrêt la Cour de cassation sonne le glas de l’utilisation de ces formules de style et invite les parties à davantage de vigilance lors du renouvellement du bail.

    Pourtant, cette décision n’allait pas de soi au regard d’une précédente décision de la Cour de cassation dans laquelle les hauts magistrats avaient jugé que « la mention « aux mêmes clauses et conditions du bail antérieur » portée dans une demande de renouvellement, « formule d’usage, qui ne faisait aucune référence expresse au loyer élément essentiel du contrat de bail, ne pouvait suffire à caractériser un engagement précis, complet et ferme de la locataire sur le montant du loyer du bail à renouveler » (Cass. 3è civ., 24 juin 2009, n° 08-13.970).

    Néanmoins, il ne faut voir pas pour autant dans cette nouvelle décision de la Cour de cassation un revirement de jurisprudence. En effet, la particularité des faits de l’espèce, dans laquelle un locataire et un bailleur s’échangent une demande de renouvellement et une réponse en se référant sans autre précision ni réserve aux « clauses et conditions du précédent bail », explique la présente décision.

    Toutefois, et afin d’éviter difficulté sur ce point, il est conseillé aux parties à l’avenir de veiller à régler la question du montant du loyer au moment même de la délivrance de la demande de renouvellement ou du congé avec offre de renouvellement. En cas de désaccord, elles veilleront à réserver la question du montant du loyer du bail renouvelé car à défaut le bail sera renouvelé au même prix que le précédent.

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Article rédigé par Maître Joseph Andreani et Mansour Kada-Yahya, fonctionnaire territorial, chargé d'enseignement à l'université d'Aix-Marseille III.

    L’action judiciaire en démolition prévue à l’article L. 480-14 du code de l’urbanisme est réservée à « La commune ou l'établissement public de coopération intercommunale compétent en matière de plan local d'urbanisme ». Par un arrêt du 21 janvier 2021, la cour de cassation a jugé que la commune restait compétente pour engager une telle action, même si elle ne dispose pas elle-même de la compétence en matière de plan local d’urbanisme.

    L’article L. 480-14 du code de l’urbanisme prévoit, littéralement, que l’action en démolition peut être introduite alternativement par la commune ou l’établissement public de coopération intercommunale compétent en matière de plan local d’urbanisme :

    « La commune ou l'établissement public de coopération intercommunale compétent en matière de plan local d'urbanisme peut saisir le tribunal de grande instance en vue de faire ordonner la démolition ou la mise en conformité d'un ouvrage édifié sans l'autorisation exigée par le présent livre ou en méconnaissance de cette autorisation dans un secteur soumis à des risques naturels prévisibles. L'action civile se prescrit en pareil cas par dix ans à compter de l'achèvement des travaux ».

    Cette disposition s’est avérée équivoque. Selon un jugement du tribunal administratif de Besançon et un arrêt de la cour d’appel de Bordeaux, seule la compétence en matière de PLU détermine la qualité pour agir en démolition sur le fondement de cet article :

     « 3. En vertu du point A-2 de l’article 1 er de l’arrêté du préfet de la Haute-Saône du 11 janvier 2016, la communauté de communes de la Haute-Comté, à laquelle appartient la commune de Saint-Loup-sur-Semouse, est seule compétente pour l’élaboration, les révisions et les modifications d’un plan local d’urbanisme intercommunal, ainsi que des documents d’urbanisme préexistants.

    4. Le maire de la commune de Saint-Loup-sur-Semouse n’était donc pas compétent pour saisir le tribunal de grande instance sur le fondement de l’article L. 480-14 du code de l’urbanisme et était dès lors tenu de rejeter la demande de Mme X. Les moyens soulevés par la requérante sont par conséquent inopérants» (TA de Besançon, 15 janvier 2019, n° 1701510) ;

    « L'article L. 480-14 du code de l'urbanisme dispose : 'La commune ou l'établissement public de coopération intercommunale compétent en matière de plan local d'urbanisme peut saisir le tribunal de grande instance en vue de faire ordonner la démolition ou la mise en conformité d'un ouvrage édifié ou installé sans l'autorisation exigée par le présent livre, en méconnaissance de cette autorisation ou, pour les aménagements, installations et travaux dispensés de toute formalité au titre du présent code, en violation de l'article L. 421-8. L'action civile se prescrit en pareil cas par dix ans à compter de l'achèvement des travaux.'

    Ainsi, contrairement à ce que soutient la commune de Lussac, seule la compétence en matière de plan local d'urbanisme détermine qui de la commune ou de l'EPCI a qualité pour agir en démolition.

    La commune de Lussac verse au dossier les statuts de la communauté de communes dans lesquels, l'article II A. Alinéa 3 de ces statuts, attribue expressément à la communauté de communes du Grand Saint-Emilionnais la compétence d'élaboration, de gestion et de suivi des documents d'urbanisme dont le plan local d'urbanisme intercommunautaire.

    Il est constant que ce transfert s'est opéré à partir du 1er janvier 2013 et que, dès lors, la communauté de commune du Grand Saint-Emilionnais avait seule qualité pour agir en démolition de la construction de Mme C., et ce quand bien même la commune détenait la compétence du plan local d'urbanisme au moment de la délivrance du permis de construire.

    Ainsi, la commune de Lussac n'avait pas qualité pour agir lorsqu'elle a assigné Mme C. le 25 août 2013, cette date étant postérieure à celle du transfert de la compétence du PLU à l'EPCI » (CA de Bordeaux, 2e chambre civile, 24 octobre 2019, n° 17/00442.

    Le Conseil Constitutionnel a également considéré, de manière incidente, que « cette action en démolition ne peut être introduite que par les autorités compétentes en matière de plan local d'urbanisme » (décision n° 2020-853 QPC du 31 juillet 2020).

    Cette lecture ne va pas de soi. Outre la lettre du texte, il ressort clairement des travaux législatifs ayant précédé la loi qui a institué cette action en démolition (loi n° 2003-699 du 30 juillet 2003 relative à la prévention des risques technologiques et naturels et à la réparation des dommages), que cette action a été avant tout conçue pour les maires, qui sont toujours en première ligne et mis en cause lorsque des travaux illégaux qui auraient dû être démolis ne l’ont pas été. Ainsi cette action de dix ans palie l’expiration plus rapide du délai de prescription pénale.

    Les débats parlementaires (3ème séance du 6 mars 2003) laissent penser que le législateur a souhaité que les maires disposent toujours de cette action :

     « Placés en première ligne, souvent mis en cause lors des catastrophes, les maires doivent disposer de moyens leur permettant de prévenir les risques naturels. Or ils sont aujourd'hui confrontés à la prescription de trois ans, qui s'applique à toutes les constructions, qui deviennent inattaquables par la puissance publique au-delà de ce délai. Une solution consisterait à permettre aux communes d'engager une action civile, alors qu'actuellement seule une action pénale est possible dans un délai de trois ans ».

     « Les maires sont aujourd'hui confrontés à un obstacle important dans leur action de prévention des risques naturels du fait de la prescription de trois ans qui s'applique à toutes les constructions, rendant celles-ci inattaquables par la puissance publique au-delà de ce délai. Les maires, qui sont systématiquement mis en cause lors de catastrophes, sont souvent placés dans l'impossibilité d'anticiper les risques, même tout à fait prévisibles et évidents. La solution proposée consiste à permettre aux communes d'engager une action civile, alors que, pour l'instant, elles ont seulement accès à l'action pénale. La puissance publique aura ainsi la possibilité d'engager une action près du juge civil dans un délai de dix ans pour demander la démolition des bâtiments irrégulièrement édifiés sans que cela crée de dérogation à la prescription générale de trois ans prévue par l'article 8 du code de procédure pénale ».

    L’esprit de la loi suppose donc que la commune dispose en tout état de cause de cette action.

    Cette interprétation a été confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 21 janvier 2021, rendu au visa de l’article L.480-14 susvisé :

    « Il résulte de l’article L. 480-1 du code de l’urbanisme que la commune a qualité pour agir, concurremment avec l’établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d’urbanisme, pour exercer les droits reconnus à la partie civile en ce qui concerne les faits commis sur son territoire.

    8. Il ressort de l’article L. 422-3 du code de l’urbanisme que la commune conserve, sauf délégation, sa compétence pour délivrer le permis de construire, d’aménager ou de démolir et pour se prononcer sur un projet faisant l’objet d’une déclaration préalable.

    9. Il s’ensuit que le transfert de la compétence en matière de plan local d’urbanisme au profit d’un établissement public de coopération intercommunale ne prive pas la commune de toute compétence pour délivrer les autorisations et faire sanctionner la violation des règles d’urbanisme.

    10. De surcroît, la réalisation de l’objectif d’intérêt général qui s’attache au respect de ces règles et justifie l’action en démolition ou en mise en conformité implique la faculté pour la commune d’exercer cette action en cas d’abstention de l’établissement public compétent en matière de plan local d’urbanisme, alors même qu’une violation de la règle d’urbanisme a été constatée.

    11. Pour déclarer irrecevables les demandes de la commune, l’arrêt retient que seule la compétence en matière de plan local d’urbanisme détermine qui, de la commune ou de l’établissement, a qualité pour agir en démolition, que la commune verse au dossier les statuts de la communauté de communes du Grand Saint-Emilionnais qui attribuent expressément à cette communauté la compétence d’élaboration, de gestion et de suivi des documents d’urbanisme, dont le plan local d’urbanisme intercommunautaire, et qu’il est constant que ce transfert s’est opéré à partir du 1er janvier 2013, de sorte que, à la date de l’assignation, la communauté de communes avait seule qualité pour agir en démolition de la construction de Mme G..., quand bien même la commune détenait la compétence du plan local d’urbanisme au moment de la délivrance du permis de construire.

    12. En statuant ainsi, alors que la commune a, concurremment avec l’établissement public de coopération intercommunale compétent en matière de plan local d’urbanisme, qualité pour agir en démolition ou en mise en conformité, la cour d’appel a violé le texte susvisé » (Cour de cassation, 3ème chambre civile, 21 janvier 2021, n°20-10.602).

    Ainsi, l’article L.480-14 du code de l’urbanisme n’a pas pour objet de priver la commune d’agir en démolition lorsqu’elle ne dispose pas ou plus de la compétence en matière de plan local d’urbanisme.

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Dans un arrêté en date du 28 avril 2021, publié le 29 avril au journal officiel, le ministre de la justice a enfin détaillé le calendrier de mise à disposition du public des dispositions rendues par les juridictions administratives.

    Les articles 20 et 21 de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique ont imposé la mise à disposition du public des décisions des juridictions administratives et judiciaires.

    Par un décret n° 2020-797 du 29 juin 2020, le gouvernement a placé sous la responsabilité respectivement du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation la mise à disposition sous forme électronique des décisions de chacun des deux ordres. Celle-ci sera réalisée sur un portail internet dépendant du garde des sceaux.

    Par ailleurs, l’article 9 du décret du 29 juin 2020 précisait :

    « Un arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice, détermine, pour chacun des ordres judiciaire et administratif et le cas échéant par niveau d'instance et par type de contentieux, la date à compter de laquelle les décisions de justice sont mises à la disposition du public en application des articles 1er et 4 et les copies de ces décisions sont délivrées conformément aux articles 2 et 5.

    Jusqu'à cette date, la diffusion des décisions est poursuivie dans les conditions prévues par l'article 1er du décret n° 2002-1064 du 7 août 2002 ainsi que par les dispositions applicables aux sites internet du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation.

    Les dispositions de l'article 6 entrent en vigueur le premier jour du troisième mois suivant la publication du présent décret au Journal officiel. »

    Aucun arrêté ayant été pris pour l’application de cette disposition règlementaire, le Conseil d’Etat, avait considéré, le 21 janvier 2021 :

    « 6. L'exercice du pouvoir réglementaire comporte non seulement le droit mais aussi l'obligation de prendre dans un délai raisonnable les mesures qu'implique nécessairement l'application de la loi, hors le cas où le respect d'engagements internationaux de la France y ferait obstacle. Lorsqu'un décret pris pour l'application d'une loi renvoie lui-même à un arrêté la détermination de certaines mesures nécessaires à cette application, cet arrêté doit également intervenir dans un délai raisonnable.

    7. L'effet utile de l'annulation pour excès de pouvoir du refus du pouvoir réglementaire de prendre les mesures qu'implique nécessairement l'application de la loi réside dans l'obligation, que le juge peut prescrire d'office en vertu des dispositions de l'article L. 911-1 du code de justice administrative, pour le pouvoir réglementaire, de prendre ces mesures. Il s'ensuit que lorsqu'il est saisi de conclusions aux fins d'annulation du refus d'une autorité administrative d'édicter les mesures nécessaires à l'application d'une disposition législative, le juge de l'excès de pouvoir est conduit à apprécier la légalité d'un tel refus au regard des règles applicables et des circonstances prévalant à la date de sa décision.

    8. Ainsi qu'il a été rappelé au point 2 ci-dessus, si le décret d'application des articles L. 10 du code de justice administrative et L. 111-13 du code de l'organisation judiciaire a été pris le 29 juin 2020, l'entrée en vigueur de ces articles demeure subordonnée à l'intervention d'un arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice. Aux termes de l'article 9 du décret : " Jusqu'à cette date, la diffusion des décisions est poursuivie dans les conditions prévues par l'article 1er du décret n° 2002-1064 du 7 août 2002 ainsi que par les dispositions applicables aux sites internet du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation ". Il résulte de ce qui a été dit au point 6 qu'il appartient au garde des sceaux, ministre de la justice de prendre, dans un délai raisonnable, l'arrêté mentionné à l'article 9 du décret du 29 juin 2020.

    9. Il n'est pas contesté que la mise à disposition du public des décisions de justice constitue une opération d'une grande complexité pouvant nécessiter, à compter de l'intervention du décret en organisant la mise en œuvre, des dispositions transitoires. Toutefois, le garde des sceaux, ministre de la justice, ne pouvait, sans méconnaître ses obligations rappelées au point 6, s'abstenir de prendre l'arrêté prévu à l'article 9 du décret du 29 juin 2020 et de fixer le calendrier d'entrée en vigueur des dispositions de ce décret dans un délai raisonnable, plus de 20 mois après la loi du 23 mars 2019 et plus de six mois après la publication du décret du 29 juin 2020 à la date de la présente décision, pour l'application des dispositions législatives relatives à la mise à disposition du public des décisions de justice, laquelle, au demeurant, a été prévue par le législateur dès 2016. Il s'ensuit que l'association " Ouvre-boîte " est fondée à soutenir que le garde des sceaux, ministre de la justice, ne pouvait légalement refuser de prendre cet arrêté. »

    Ainsi, par cet arrêt, le Conseil d’Etat avait ordonné au garde des sceaux de prendre l'arrêté prévu dans un délai de trois mois à compter de la notification de la décision.

    C’est ce à quoi procédé l’arrêté en date du 28 avril dernier : les décisions de justice et les copies sollicitées par des tiers sont respectivement mises à disposition du public et délivrées aux tiers, dans les conditions et selon les modalités prévues aux articles L. 10 et L. 10-1, R. 741-13, R. 741-14 et R. 751-7 du code de justice administrative, au plus tard le :

    • 30 septembre 2021 s'agissant des décisions du Conseil d'Etat ;
    • 31 mars 2022 s'agissant des décisions des cours administratives d'appel ;
    • 30 juin 2022 s'agissant des décisions des tribunaux administratifs.

    A partir de ces dates, les décisions des juridictions administratives devront être mises en ligne dans un délai de deux mois.

    Certaines informations devront être occultées (noms, prénoms des parties et des tiers), d’autres éléments d’identification pourront être occultées sur décision du président de la formation s'il estime que la vie privée ou la sécurité des personnes mentionnées ou de leur entourage l'exige.

    Enfin, pourra également être supprimé « tout élément de la décision dont la divulgation est susceptible de porter atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation ».

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Le locataire-gérant doit avoir une clientèle propre et une autonomie de fonctionnement. C’est ce qu’a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt récent (Cass. Com. 10 février 2021, n° 19-12.690).

    En l’espèce, un camping avait donné en location son snack-bar, à destination de ses seuls clients propres, à un exploitant à qui elle imposait horaires et cahier des charges. L’un des fournisseurs de l’exploitant insolvable a essayé de se faire régler des sommes impayées directement par le camping, au motif que le propriétaire du fonds est solidairement responsable des dettes de son locataire-gérant contractées à l’occasion de l’exploitation du fonds (L. 144-7 du C. Com.).

    La Cour d’appel, pour faire droit à cette demande, avait retenu la préexistence d’une licence IV et d’une clientèle déjà constituée par le camping avant la mise en location du snack.

    La Cour de cassation a rappelé que ces critères étaient insuffisants à démontrer l’existence d’un contrat de location-gérance. En effet, le snack n’étant accessible qu’aux seuls clients du camping et l’exploitant étant tenu d’assurer au profit des ceux-ci une activité de restauration selon les horaires et les types de prestations définis au cahier des charges du camping, ainsi que se plier aux impératifs d’animation du camping, il ne bénéficiait d’aucune autonomie de fonctionnement et donc d’aucune clientèle propre.

    Or, la qualification d’un contrat de location-gérance repose sur la réunion de trois conditions (article L. 144-1 du Code de commerce) :

    • La mise en location d’un fonds de commerce ou artisanal, dont l’élément essentiel est la clientèle propre ;
    • Une exploitation de l’activité aux risques et périls de l’exploitant, et non pas comme mandataire ou salarié, ce qui suppose une autonomie de fonctionnement inexistante au cas d’espèce ;
    • Le règlement d’un loyer, encore qualifié de redevance, point qui ne faisait pas difficulté dans l’arrêt commenté.

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Est constitutive d’un abus de droit l’action en justice du promoteur immobilier visant à obtenir l’exécution forcée de la signature d’une promesse de vente à son profit et de faire publier l’assignation au service de la publicité foncière afin de faire obstacle à la vente des biens à un tiers.

    Cass.3e civ. 28 janvier 2021, pourvoi n°19-24.962

    Placées sous le signe de la liberté, les négociations précontractuelles entre les parties ne sont soumises à aucune exigence particulière quant à leur initiative, leur déroulement ou leur rupture (article 1112 du Code civil). Chaque partie demeure libre de poursuivre ou non les négociations sans être tenue de s’engager par la signature d’un contrat.  

    Toutefois, les parties doivent mener les négociations en respectant les exigences de la bonne foi sous peine d’engager leur responsabilité extra contractuelle et être tenues au paiement de dommages-intérêts.

    Dans cette affaire une société de promotion immobilière s’était engagée dans des pourparlers avec des vendeurs en vue de la signature d’une promesse de vente portant sur diverses parcelles de terrain non bâties.

    Au cours des négociations, les vendeurs ont finalement décidé de ne pas poursuivre l’opération. Le promoteur décide de les assigner en exécution forcée de signature de la promesse de vente et de faire publier l’assignation au registre de la publicité foncière, interdisant de fait toute vente des terrains litigieux à un autre acquéreur.

    C’est en raison de la publication de cette assignation que les vendeurs vont reconventionnellement solliciter la condamnation du promoteur à leur verser des dommages-intérêts au titre du caractère abusif de la procédure.

    La Cour d’appel de Chambéry fait droit à leur demande et condamne le promoteur à leur verser des dommages-intérêts à hauteur de 98.000 € en réparation du coût de l’entretien très lourd de leur propriété qu’ils ont continué d’assumer depuis l’introduction de l’instance et sans espoir de pouvoir vendre leurs biens à court terme alors qu'ils avaient pour projet de vendre rapidement leurs propriétés.

    Le promoteur se pourvoit en cassation contre cette décision mais la Cour de cassation va confirmer l’arrêt de la Cour d’appel.

    Les hauts magistrats, reprenant les moyens développés par la Cour d’appel, retiennent que le promoteur ne sollicitait pas en l’espèce la réitération forcée de la vente, mais la signature d'une promesse de vente sous conditions suspensives, lesquelles étaient encore indéterminées dans leur libellé exact.

    Ils ajoutent que c’est délibérément que le promoteur a procédé à la publication de l'assignation au service de la publicité foncière, et ce alors même qu’elle n’était pas requise à peine d’irrecevabilité de sa demande.

    Les juges déduisent de l’ensemble de ces circonstances que cette assignation, qui a pour effet d’empêcher toute vente au profit d’un tiers, n’avait été réalisée que dans le seul but d’empêcher les vendeurs de vendre leurs biens à un tiers, et ce alors même que le promoteur avait parfaitement connaissance de leur projet alternatif visant à vendre non plus seulement les terrains à construire, mais également la maison de maître, pour un prix très nettement supérieur.

    La Cour d’appel relève que l’intention du promoteur de faire obstruction à tout autre projet que le sien est au demeurant confirmée par une lettre comminatoire adressée à un cabinet d’architectes afin de le faire renoncer à poursuivre la consultation d’autres promoteurs pour le compte des vendeurs en vue d'un aménagement de l'ensemble de leur propriété.

    C’est eu regard de l’ensemble de ces éléments que la Cour de cassation approuve la Cour d’appel d’en avoir déduit que le promoteur avait commis un abus de droit de nature à engager sa responsabilité.

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