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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Dégagé classiquement en matière fonctionnement des services publics, où il est retenu comme principe général du droit (CE, Sect., 9 mars 1951, Société des Concerts du Conservatoire, n° 92004), le principe d’égalité trouve également à s’appliquer en matière de planification urbaine.

    La cour administrative d’appel de Nantes en a fait application par un arrêt n° 19NT03666 du 6 octobre 2020 :

    « 5. Les articles UA 1, UC 1 et UD 1 du règlement du plan local d'urbanisme de la commune de Trébeurden prévoient chacun que « le changement de destination des bâtiments d'hébergement hôtelier identifiés sur le document graphique du règlement est interdit ».

    6. Par ces dispositions, les auteurs du plan local d'urbanisme ont prévu une réglementation spécifique applicable aux seuls bâtiments d'hébergement hôtelier existants dans les zones urbaines du territoire communal à la date de l'adoption de ce plan, à laquelle ne sont pas soumis les autres bâtiments d'hébergement hôtelier susceptibles d'être créés au sein des mêmes zones urbaines. En prévoyant ainsi des règles différentes pour des constructions qui relèvent de la même catégorie de destination, les auteurs du plan local d'urbanisme ont méconnu les dispositions précitées des articles L. 151-9 et R. 123-9 du code de l'urbanisme.

    7. En second lieu, le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que l'autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'elle déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un comme l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la norme qui l'établit et ne soit pas manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier.

    8. En l'espèce, l'interdiction du changement de destination des bâtiments d'hébergement hôtelier identifiés par le document graphique du règlement du plan local d'urbanisme contesté est justifiée, selon le rapport de présentation, par la volonté d'enrayer le déclin de la capacité hôtelière de la commune, passée de 338 lits en 2003 à 208 lits en 2015, et de préserver la diversité de l'offre d'hébergement touristique de la commune, afin de consolider l'activité touristique et de conserver son statut de « station classée de tourisme ». Le rapport de présentation précise que « il s'agit en particulier d'éviter que se développe la tendance à produire uniquement des appartements simplement offerts à la location à la semaine, ce qui au sens du code de l'urbanisme se traduit par un changement de destination, d'une destination "hébergement hôtelier" vers une destination "habitation" ». Le plan local d'urbanisme contesté soumet à cette interdiction les seuls bâtiments d'hébergement hôtelier existants dans la commune à la date de l'adoption du plan local d'urbanisme et en exempte les autres bâtiments d'hébergement hôtelier créés ultérieurement ou susceptibles de l'être au sein de la commune, qui ne sont pas dans des situations différentes dès lors qu'ils délivrent tous des prestations hôtelières sur le territoire de Trébeurden. Si les auteurs du plan local d'urbanisme ont entendu déroger à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, la différence de traitement qui en résulte est dépourvue de rapport direct avec l'objet de la norme consistant à maintenir la capacité hôtelière de la commune, à laquelle contribueront les établissements d'hébergement hôtelier créés postérieurement à l'adoption du plan ou susceptibles de l'être au sein de la commune. En tout état de cause, cette différence de traitement est manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier. Par conséquent, le moyen tiré de la méconnaissance du principe d'égalité doit être accueilli.

    9. Il en résulte que les dispositions des articles UA 1, UC 1 et UD 1 du règlement du plan local d'urbanisme de la commune de Trébeurden selon lesquelles « le changement de destination des bâtiments d'hébergement hôtelier identifiés sur le document graphique du règlement est interdit », divisibles des autres dispositions du règlement, sont illégales ».

    Classiquement, le principe d’égalité n’empêche pas un traitement différencié, dès lors que ce traitement est fondé sur une loi, une différence de situation ou une raison d’intérêt général. 

    En l’espèce, les dispositions d’un PLU interdisant le changement de destination des seuls hôtels existants, et non des hôtels ultérieurement créés, sont jugées non conformes au principe d’égalité, cette différence de traitement n’étant pas justifiée.

    Le principe d’égalité reste toutefois difficilement invocable en matière de planification urbaine, notamment en matière de zonage où les justiciables sont parfois prompts à se plaindre du traitement différencié réservé à leur terrain. Selon une jurisprudence constante, il appartient aux auteurs d'un plan d'occupation des sols de déterminer le parti d'aménagement à retenir pour le territoire concerné par le plan, en tenant compte de la situation existante et des perspectives d'avenir, et de fixer en conséquence le zonage et les possibilités de construction. Ils ne sont pas liés, pour déterminer l'affectation future des différents secteurs, par les modalités existantes d'utilisation des sols, dont ils peuvent prévoir la modification dans l'intérêt de l'urbanisme. Leur appréciation peut cependant être censurée par le juge au cas où elle serait entachée d'une erreur manifeste ou fondée sur des faits matériellement inexacts (voir par exemple CE, 8 octobre 2008, n°  293469).

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Dès lors qu’une infraction aux articles L. 752-1 à L. 752-3 du code de commerce est caractérisée, les préfets sont tenus, en application du premier alinéa de l’article L. 752-23 du code de commerce, de faire constater l’exploitation illégale des surfaces de vente correspondantes et d’en dresser le procès-verbal. Bien plus, depuis la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, dite loi ELAN, le préfet est tenu de mettre en demeure l’exploitant soit de fermer la surface illicite soit de ramener la surface à la surface autorisée ; l’absence d’une telle mise en demeure ne pouvant être justifiée que par un motif légal avant l’entrée en vigueur de cette loi.

    Cette compétence liée résulte de l’article 168 de cette loi. Antérieurement, cette compétence était discrétionnaire.

    Par un arrêt en date du 15 février 2021, la cour administrative d’appel de Marseille illustre deux aspects importants des pouvoirs du préfet, avant l’entrée en vigueur de cette loi.

    Dans cette affaire, la Commission nationale d’aménagement commercial (ci-après, « la CNAC ») avait autorisé la création d’un ensemble commercial composé de 39 cellules, dont deux moyennes surfaces d’équipement de la maison de 2 000 et 830 m².

    Or, une enseigne appartenant à cet ensemble commercial exploite depuis son ouverture plus de 5 000 m² – 5 755 m² exactement – de surface de vente. Le projet a donc subi une modification substantielle au cours de sa réalisation, sans qu’une nouvelle demande d’autorisation d’exploitation commerciale ait été déposée, en violation de l’article L. 752-15 du code de commerce.

    L’association En toute franchise département des Alpes-Maritimes a alors demandé, par un courrier en date du 04 octobre 2016, au préfet des Alpes-Maritimes de constater cette exploitation illicite et de mettre en demeure l’exploitant soit de fermer la surface illicite soit de ramener la surface à la surface autorisée.

    A la suite du refus implicite de rejet du préfet, le tribunal administratif de Nice, par un jugement du 12 décembre 2018, a rejeté la requête de l’association En toute franchise département des Alpes-Maritimes.

    La cour administrative d’appel de Marseille a annulé ce jugement en considérant que :

    • Le préfet dispose d’un pouvoir hiérarchique sur les agents chargés de réaliser le contrôle des surfaces illicites, pouvoir qui lui permet de leur ordonner de constater les infractions (1) ;
    • L’abstention d’exercer un pouvoir discrétionnaire doit néanmoins reposer sur un motif légal (2).
    1. Sur le pouvoir du préfet de faire constater les infractions à la législation commerciale

    L’article L. 752-23 II al. 1er, dans sa version en vigueur en 2016 comme dans celle en vigueur depuis 2018 dispose :

    « Les agents habilités à rechercher et constater les infractions aux articles L. 752-1 à L. 752-3 en vertu de l’article 9 de la loi n° 89-1008 du 31 décembre 1989 relative au développement des entreprises commerciales et artisanales et à l’amélioration de leur environnement économique, juridique et social, constatant l’exploitation illicite d’une surface de vente, au regard du présent titre, établissent un rapport qu’ils transmettent au préfet du département d’implantation du magasin. »

    En première instance, les juges avaient considéré que le pouvoir d’engager ou non une enquête et de constater des infractions appartient aux seuls agents et non au préfet :

    « Si le préfet du département d’implantation d’un magasin soupçonné d’une exploitation illicite de surface commerciale peut communiquer aux agents habilités à contrôler les surfaces de vente les informations dont il dispose sur les surfaces commerciales exploitées par ce magasin, aucun texte ne lui confère, en revanche, le pouvoir d’enjoindre à ces agents d’ouvrir une enquête, de constater des infractions et ensuite de lui rendre un rapport aux fins de faire usage des pouvoirs de l’article L. 752-23 du code commerce » (TA Nice, 12 décembre 2018, n° 1605166).

    Or, les juges d’appel affirment :

    « 4. Les agents des directions départementales de la protection des populations habilités par le ministre de l’économie à procéder à des enquêtes sur le fondement du II de l’article L. 450-1 du code de commerce sont placés sous l’autorité du préfet de département en application de l’article 1er du décret n° 2009-1484 du 3 décembre 2009 relatif aux directions départementales interministérielles » (CAA Marseille, 15 février 2021, n° 19MA00852).

    Le préfet dispose donc « d’un pouvoir hiérarchique sur ces agents lui permettant de leur ordonner de constater les manquements aux infractions sur la législation commerciale » (CAA Marseille, 15 février 2021, n° 19MA00852, précité).

    La cour administrative d’appel met d’ailleurs en exergue que ce pouvoir hiérarchique est affirmé explicitement aujourd’hui dans le code de commerce :

    « Au surplus, le premier alinéa de l’article R. 752-44-18 du même code, introduit par l’article 4 du décret n° 2019-563 du 7 juin 2019, prévoit désormais que : « Pour l’application des dispositions de l’article L. 752-5-1 et du II de l’article L. 752-23, le préfet peut mandater des fonctionnaires habilités à cet effet par le ministre chargé de l’économie pour réaliser des contrôles ». » (CAA Marseille, 15 février 2021, n° 19MA00852, précité).

    Reste alors la question de l’étendue des pouvoirs du préfet en présence d’une infraction à la législation commerciale.

    1. L’inaction administrative doit être justifiée par un motif légal

    Les juges du tribunal administratif avaient considéré qu’en l’absence de rapport constatant l’infraction transmis par les agents habilités, « le préfet des Alpes-Maritimes ne pouvait faire application des mesures prévues par l’article L. 752-23 du code de commerce aux fins de faire cesser une situation d’exploitation illégale » (TA Nice, 12 décembre 2018, n° 1605166, précité).

    Cependant, la cour administrative d’appel de Marseille, ayant démontré le pouvoir hiérarchique du préfet sur les agents habilités à constater les infractions, affirme que ce même préfet, « en gardant le silence, a procédé implicitement à une inexacte qualification juridique des faits en considérant que la surface de vente de ce magasin n’était pas exploitée illicitement en tant qu’elle excède 2 000 mètres carrés ».

    Le préfet est donc tenu de constater l’exploitation illégale d’une surface commerciale (voir également TA Lyon, 13 décembre 2018, n° 1706278).

    Le juge administratif d’appel va même plus loin et considère qu’en plus de constater l’infraction, le préfet aurait dû justifier son refus d’utiliser ses pouvoirs issus de l’article L. 752-23 du code de commerce par un motif légal :

    « 7. En outre, si le préfet des Alpes-Maritimes a fait valoir devant le tribunal administratif qu’il disposait, avant l’entrée en vigueur de l’article 168 de la loi n° 2018-1021, d’un pouvoir discrétionnaire en cas d’exploitation illicite, pour mettre en œuvre les pouvoirs prévus à l’article L. 752-23 du code de commerce, la décision refusant d’exercer ces prérogatives n’en devait pas moins reposer sur un motif légal. » (CAA Marseille, 15 février 2021, n° 19MA00852, précité).

    En effet, l’article L. 752-23 du code de commerce disposait, avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2018-1021 précitée :

    « Le préfet peut mettre en demeure l’exploitant concerné soit de fermer au public les surfaces de vente exploitées illégalement en cas de création, soit de ramener sa surface commerciale à l’autorisation d’exploitation commerciale accordée par la commission d’aménagement commercial compétente, dans un délai d’un mois »

    Certains préfets justifiaient donc leur refus de poursuivre l’infraction par l’existence d’un pouvoir discrétionnaire qui leur aurait été octroyé par le terme « peut » de l’article L. 752-23 du code de commerce.

    Or, les juges administratifs d’appel soulignent que, quand bien même existerait un pouvoir de refuser de poursuivre ces infractions, ce refus, comme toute action administrative, doit toujours reposer sur un motif légal.

    En l’espèce, aucun motif légal ne justifiait le refus du préfet des Alpes-Maritimes de faire cesser l’exploitation illégale des surfaces commerciales en cause.

    Dès lors, le refus est entaché d’illégalité et il est enjoint au préfet de faire cesser les infractions.

    Ainsi, le juge contrôle les motifs de l’inaction préfectorale face à l’exploitation illégale de surfaces de vente. Cette inaction doit être légalement justifiée.

    Ce contrôle, et la sanction d’une inaction illégale, a également été illustré par un arrêt de la cour administrative d’appel de Lyon en date du 13 février 2020 :

    « 5. Pour refuser de mettre en demeure la société X… de fermer les surfaces de vente exploitées sans autorisation, le préfet s'est fondé sur des motifs tirés de ce que cette interruption d'activité entraînerait une perte de chiffre d'affaires ainsi qu'une suppression d'emplois. Toutefois, ainsi qu'il a été dit précédemment, il est établi que la société X… exploite irrégulièrement une surface de 1 000 m² ce qui ne constitue qu'une partie de son commerce. Si le courrier du gérant de la société adressé le 22 novembre 2017 à la direction départementale de la protection des populations du Rhône fait état d'une perte financière de 7 millions d'euros et de la suppression de 20 à 25 emplois à temps complet, ces allégations ne sont ni suffisamment circonstanciées, ni suffisamment étayées pour apprécier les conséquences économiques et sociales de la fermeture de la surface irrégulièrement exploitée. Enfin, et ainsi qu'elle le reconnaît dans ses écritures, la société a persisté à exploiter irrégulièrement la surface de vente litigieuse, en dépit de tentatives de régularisation restées infructueuses. Dans ces conditions, en refusant de mettre en demeure la société X… de fermer les surfaces exploitées sans autorisation, le préfet a entaché sa décision d'erreur manifeste d'appréciation, sans qu'y fassent obstacle les principes de sécurité juridique et d'espérance légitime ainsi que l'article 1er du protocole additionnel n°1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. » (CAA Lyon, 13 février 2020, n° 19LY00657).

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Le mardi 19 janvier 2021, le Sénat a adopté une nouvelle proposition de loi visant au respect de la propriété immobilière contre le squat.

    Le texte prévoit un durcissement des sanctions en cas de violation de domicile et crée un nouveau délit « d’occupation frauduleuse d’un immeuble ».

    L’état du droit antérieur : la procédure d’expulsion accélérée

    Tout le monde se souvient encore du fait divers de Théoule-sur-Mer, lorsqu’au cours de l’été 2020, un couple d’octogénaires a trouvé sa résidence secondaire occupée par une famille qui avait fait procédé au changement de serrure. Cette affaire avait finalement donné lieu à une condamnation par le Tribunal correctionnel de Grasse à huit mois de prison avec sursis pour violation de domicile.

    Confrontés à l’occupation illégale de leur domicile, les propriétaires doivent, en application de l’article 38 de la loi n°2007-290 du 5 mars 2007 instituant le droit au logement opposable (loi « DALO »), solliciter l’accord du préfet pour mettre en demeure l’occupant de quitter les lieux.

    Le préfet dispose alors d’un délai de 48 heures à partir de la réception de la demande pour rendre sa décision. En cas d’acceptation, la mise en demeure est adressée aux occupants et assortie d’un délai d’exécution de 24 heures minimum. Elle est également publiée sous forme d'affichage en mairie et sur les lieux.

    Si les squatteurs n’ont pas libéré les lieux dans le délai fixé par le préfet, ce dernier peut alors faire évacuer le logement par la force publique.

    Néanmoins, avant d’engager cette procédure d’expulsion accélérée, les propriétaires doivent obligatoirement et préalablement porter plainte pour violation de domicile au commissariat ou à la gendarmerie.

    L’article 226-4 alinéa 1er du code pénal définit l’infraction de violation de domicile comme l’introduction ou le maintien dans le domicile d’autrui à l’aide de manœuvres, menaces, voies de fait ou contraintes, hors les cas où la loi le permet.

    Ce qui suppose pour les propriétaires de prouver que le logement est bien leur domicile (factures EDF, avis d’imposition) mais surtout, que la personne présente chez eux s’est introduite par effraction. Pour ce faire, ils doivent faire constater l’occupation illicite par un officier de police judiciaire.

    Or, les squatteurs, particulièrement bien informés de cette subtilité, s’organisent systématiquement pour faire changer les serrures du domicile squatté et rendre ainsi très difficile la preuve de l’effraction. Ces derniers s’arrangent également pour se faire adresser des factures à l’adresse du domicile squatté pour se prémunir la preuve de ce que le logement constitue bien leur domicile.

    Ce régime d’expulsion accéléré présentait, jusqu’à récemment, une autre difficulté majeure puisqu’ils ne concernaient que les résidences principales et non les résidences secondaires.

    La simplification des mesures d’expulsion par la loi Asap du 7 décembre 2020

    C’est dans ce contexte de médiatisation de ces affaires d’occupation illégale et face à l’émotion suscitée par ces situations de propriétaires dépossédés, que fut voté un amendement supplémentaire dans le cadre du vote de la Loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique, dite Loi « Asap » (article 73 de la Loi) visant à renforcer la procédure d’expulsion des squatteurs d’un bien immobilier.

    Désormais, cette procédure d’expulsion n’est plus réservée à la seule résidence principale du propriétaire (ou du locataire) mais concerne également toutes les résidences secondaires.

    Autre apport de cette loi, le préfet doit désormais justifier de son refus. Il peut refuser de mettre en demeure l’occupant uniquement en cas de méconnaissance des conditions prévues au premier alinéa de l’article 38 de la loi DALO (plainte préalable, preuve du domicile et constat de l’officier de police) ou lorsqu’il existe un motif d’intérêt général. En cas de refus, les motifs de la décision doivent être communiqués sans délai au demandeur.

    Et Demain ? Un durcissement des sanctions contre les squatteurs 

    Le 19 janvier 2021, les sénateurs ont exprimé leur intention d’aller encore plus loin dans la répression du squat, en adoptant une nouvelle proposition de loi visant au respect du droit de propriété en cas de squat. Cette proposition de loi, loin de faire l’unanimité parmi les sénateurs, a attisée tous les débats entre les différents partis représentés à l’hémicycle.

    L’article 1er du texte prévoit un durcissement de la sanction en cas de violation de domicile qui passerait ainsi d’un an d’emprisonnement et 15 000 € d’amende à 3 ans d’emprisonnement et 45 000 € d’amende.

    Selon Henri Leroy, rapporteur LR de ce texte, cette disposition « fait écho à l’article 226-4-2 du Code pénal, qui prévoit 3 ans d’emprisonnement et 30 000 € d’amende pour un propriétaire qui expulserait son locataire sans concours de l’Etat ». Les sénateurs ayant voulu « rétablir une certaine égalité de traitement ».

    Le texte prévoit également la création d’une nouvelle infraction « d’occupation frauduleuse d’un immeuble » punie par le code pénal d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende.

    Ce nouveau délit serait également assorti d’une peine complémentaire qui consisterait à déchoir le squatteur de son droit au logement opposable pour une durée de trois ans.

    Reste toutefois à déterminer les éléments constitutifs de cette nouvelle infraction dont les contours sont encore à ce jour très flous…

    Le manque de précision des éléments constitutifs de cette nouvelle infraction lui a valu d’ailleurs les critiques d’une partie des membres du gouvernement, « défavorable à cette incrimination » qu’ils jugent « trop large » et « insuffisamment protectrice des personnes les plus vulnérables ».

     

    Michilus AH2108 CNAC web

    Crédit dessin: Michel Szlazak

     

    L’article L. 600-10 du code de l’urbanisme dispose :

    « Les cours administratives d'appel sont compétentes pour connaître en premier et dernier ressort des litiges relatifs au permis de construire tenant lieu d'autorisation d'exploitation commerciale prévu à l'article L. 425-4. »

    Cet article L. 425-4 prévoit :

    « Lorsque le projet est soumis à autorisation d'exploitation commerciale au sens de l'article L. 752-1 du code de commerce, le permis de construire tient lieu d'autorisation dès lors que la demande de permis a fait l'objet d'un avis favorable de la commission départementale d'aménagement commercial ou, le cas échéant, de la Commission nationale d'aménagement commercial. Une modification du projet qui revêt un caractère substantiel, au sens de l'article L. 752-15 du même code, mais n'a pas d'effet sur la conformité des travaux projetés par rapport aux dispositions législatives et réglementaires mentionnées à l'article L. 421-6 du présent code nécessite une nouvelle demande d'autorisation d'exploitation commerciale auprès de la commission départementale.

    A peine d'irrecevabilité, la saisine de la commission nationale par les personnes mentionnées à l'article L. 752-17 du même code est un préalable obligatoire au recours contentieux dirigé contre la décision de l'autorité administrative compétente pour délivrer le permis de construire. »

    Il résulte de la combinaison de ces articles que la compétence en premier et dernier ressort de la cour administrative d’appel pour connaître des litiges relatifs aux permis de construire valant autorisation commerciale est soumise, sous peine d’irrecevabilité, au recours administratif préalable obligatoire devant la commission nationale d’aménagement commercial (ci-après, la « CNAC »).

    Ainsi, si un projet est modifié de façon substantielle, il est soumis à l’avis de la commission départementale d’aménagement commercial (ci-après, la « CDAC »), avis qui, pour être contesté valablement devant la cour administrative d’appel, doit avoir été d’abord contesté devant la CNAC.

    Le Conseil d’Etat, dans un arrêt récent en date du 18 novembre 2020, a apporté une précision sur la recevabilité du recours contre un permis de construire modificatif :

    « 4. Il résulte de ces dispositions que les cours administratives d'appel ne sont, par exception, compétentes pour statuer en premier et dernier ressort sur un recours pour excès de pouvoir dirigé contre un permis de construire, aussi bien en tant qu'il vaut autorisation de construire qu'en tant qu'il vaut autorisation d'exploitation commerciale, que si ce permis tient lieu d'autorisation d'exploitation commerciale. Il en va de même lorsqu'est contesté par la voie de l'excès de pouvoir le refus de délivrer un tel permis. Il résulte en outre des termes mêmes de l'article L. 425-4 du code de l'urbanisme qu'un permis, même délivré pour un projet soumis à autorisation d'exploitation commerciale en vertu de l'article L. 752-1 du code de commerce, ne peut jamais tenir lieu d'une telle autorisation lorsque le projet faisant l'objet de la demande de permis de construire n'a pas été, au préalable, soumis pour avis à une commission départementale d'aménagement commercial et, le cas échéant, à la Commission nationale d'aménagement commercial. 

    5. Il résulte de ce qui a été dit au point précédent que la cour administrative d'appel était compétente pour statuer en premier et dernier ressort sur la requête des sociétés MG Patrimoine, Bellou Optique et Aux fleurs d'Argentan dirigée contre l'arrêté du 23 août 2016 par lequel le président de la communauté urbaine d'Alençon (Orne) avait rejeté la demande de la société MG Patrimoine tendant à la délivrance d'un permis de construire modificatif relatif à l'extension d'un ensemble commercial à Condé-sur-Sarthe, dès lors que le projet avait été soumis pour avis à la commission départementale d'aménagement commercial de l'Orne. Contrairement à ce que soutiennent les requérantes, la cour n'avait pas, pour retenir ainsi sa compétence, à rechercher au préalable si le projet à l'origine de la demande de permis modificatif emportait des modifications substantielles du projet qui avait antérieurement obtenu une autorisation d'exploitation commerciale. Par suite, les requérantes ne sont pas fondées à soutenir que l'arrêt attaqué, en ce qu'il se prononce sur la compétence de la cour pour connaître de la requête, serait entaché d'irrégularité, d'insuffisance de motivation et d'erreur de droit. » (CE, 18 novembre 2020, n° 420857). »

    Le Juge administratif réaffirme qu’un permis de construire ne tient jamais lieu d’autorisation d’aménagement commercial s’il n’a pas été soumis à la CDAC pour avis (CE, 14 novembre 2018, n° 413246).

    Le Conseil d’Etat considère donc qu’un refus de permis de construire modificatif rendu sur avis négatif de la CDAC doit automatiquement être contesté devant la CNAC puis devant la cour administrative d’appel en premier ressort, sans rechercher si les modifications apportées au projet initial qui avait obtenu une autorisation d'exploitation commerciale sont substantielles.

     Il en donc va ainsi même lorsque la saisine de la CDAC n’était pas requise par des dispositions de l’article L. 425-4 précités, faute de modification substantielle du projet.

    mercredi, 17 février 2021 10:26

    Doit-on suivre un avis conforme ?

    Écrit par

    Michilus AH2107 PDC 06web

    Crédit dessin: Michel Szlazak

    En cas d'avis conforme favorable du préfet, le maire peut néanmoins refuser le permis de construire sur le fondement d'autres dispositions que celles qui ont donné lieu à cet avis.

    L’article L. 422-6 du code de l’urbanisme dispose :

    « En cas d'annulation par voie juridictionnelle ou d'abrogation d'une carte communale, d'un plan local d'urbanisme ou d'un document d'urbanisme en tenant lieu, ou de constatation de leur illégalité par la juridiction administrative ou l'autorité compétente et lorsque cette décision n'a pas pour effet de remettre en vigueur un document d'urbanisme antérieur, le maire ou le président de l'établissement public de coopération intercommunale recueille l'avis conforme du préfet sur les demandes de permis ou les déclarations préalables postérieures à cette annulation, à cette abrogation ou à cette constatation ».

    Par un arrêt n° 434335 du 3 février 2021, le Conseil d’Etat a jugé que « Si, en application de ces dispositions, le maire a compétence liée pour refuser un permis de construire en cas d'avis défavorable du préfet, il n'est en revanche pas tenu de suivre un avis favorable de ce même préfet et peut, lorsqu'il estime disposer d'un motif légal de le faire au titre d'autres dispositions que celles ayant donné lieu à cet avis, refuser d'accorder le permis de construire sollicité ».

    Ce faisant, il annule un arrêt n° 18MA01249 rendu le 8 juillet 2019 par la cour administrative d’appel de Marseille, qui avait annulé un refus de permis de construire pour les motifs suivants :

    « Par l'arrêt du 29 janvier 2010, n°07MA03818, la cour administrative d'appel de Marseille a confirmé l'annulation de la délibération du 11 juillet 2006 par laquelle le conseil municipal de la commune de Cuttoli-Corticchiato a adopté le plan local d'urbanisme de la commune, en tant qu'elle classait le terrain cadastré A n°1378 en zone N. La parcelle d'assiette du projet n'est désormais régie par aucun plan local d'urbanisme ou un document en tenant lieu. Or, en l'espèce, le préfet de la Corse-du-Sud a émis un avis favorable au projet le 3 décembre 2015. Le maire était en situation de compétence liée pour délivrer l'autorisation demandée. S'il est loisible, le cas échéant, à la commune de contester, à l'occasion du recours dirigé contre son refus de délivrance du permis de construire, la légalité de l'avis rendu par le préfet, et donc la situation de compétence liée dans laquelle elle se trouve du fait de cet avis, elle se borne en l'espèce, en tout état de cause, à contester que l'avis du préfet aurait un tel effet, sans contester la légalité de l'avis. Il en résulte qu'aucun des motifs retenus par le maire de la commune dans sa décision de refus du 11 décembre 2015 n'est susceptible de justifier légalement la décision attaquée ».

    Il faut donc distinguer entre avis conforme favorable et avis conforme défavorable.

    1/ En cas d’avis conforme favorable :

    Le maire ne doit pas suivre cet avis, et donc refuser le permis, dans deux cas :

    • lorsque « d'autres dispositions que celles ayant donné lieu à cet avis » imposent de refuser le permis de construire. Ainsi les dispositions contrôlées par le préfet au titre de l’article L. 422-6 du code de l’urbanisme ne sont pas exhaustives ;
    • lorsque l’avis conforme favorable est illégal.

    Cette obligation de ne pas suivre un avis conforme favorable s’applique également à l’avis de l’architecte des Bâtiments de France :

    « Considérant, en deuxième lieu, que si, en vertu de l'article R. 421-36-8 du code de l'urbanisme, le maire a compétence liée pour refuser un permis de construire dans une zone de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager en cas d'avis défavorable de l'architecte des Bâtiments de France, il n'est en revanche pas tenu de suivre un avis favorable de ce même architecte et peut refuser d'accorder le permis de construire, notamment lorsqu'il estime que celui-ci ne respecte pas les prescriptions applicables à la zone concernée » (CE, 11 mars 2009, n° 307656).

    2/ En cas d’avis conforme défavorable

    Le maire ne doit pas suivre cet avis, et donc accorder le permis, dans un cas : celui où cet avis est illégal.

    Cette solution, que l’arrêt du 3 février 2021 ne semble pas réfuter, vaut également en cas d’avis conforme défavorable illégal de l’architecte des Bâtiments de France :

    « Considérant que, saisi en application de l'article 13 bis de la loi du 31 décembre 1913 et de l'article R. 430-12 du code de l'urbanisme, l'architecte des Bâtiments de France a émis le 19 juin 1989 un avis défavorable à la démolition de l'hôtel Continental, situé dans le champ de visibilité d'un édifice classé monument historique ; qu'il s'est fondé pour ce faire, non sur la nécessité d'assurer la protection du monument historique et de ses abords, mais sur l'intérêt que présentait la conservation de l'hôtel Continental, alors que celui-ci n'était pas lui-même protégé au titre de la loi du 31 décembre 1913 ; qu'un tel motif n'était pas de nature à justifier légalement un refus de visa » (CE, 5 novembre 1993, n° 116501).

    L’appréciation de la légalité de l’avis du préfet peut être rendue plus difficile s’il n’est pas motivé ; un arrêt a en effet jugé qu’il n’était pas soumis à une obligation de motivation :

    «  5. Considérant qu'aucune disposition législative ou réglementaire n'impose que le préfet, saisi en application de l'article L. 422-6 du code de l'urbanisme, motive l'avis qu'il doit donner ; que, par suite, le moyen tiré du défaut de motivation de l'avis défavorable rendu le 16 juillet 2010 par le préfet du Pas-de-Calais doit être écarté » (CAA de Douai, 6 mars 2014, n° 12DA01891).

    Il reste que les avis de l’Etat doivent eux aussi faire l’objet d’un contrôle de légalité, de la part des collectivités territoriales qui en sont destinataires.

     

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Les montages de LBO ne sont pas sans risques. Dans son arrêt du 9 septembre 2020, la Cour de cassation est venue sanctionner les dirigeants d’une SAS qui avaient proposé une distribution de dividendes ayant mis en difficulté la société trois ans plus tard (Cass. com., 9 sept. 2020, n° 18-12444). Cette distribution de dividendes était voulue par la holding mère qui devait faire face à ses échéances de remboursement du LBO. Pour autant, la Cour de cassation ne retient pas le raisonnement “groupe” des dirigeants qui ont mis en péril la société filiale en rendant possible cette distribution, et les a condamnés au comblement du passif social.

    Cette position peut sembler sévère dès lors que ce sont les associés et non les dirigeants qui ont voté cette distribution de dividendes, les dirigeants n’ayant fait que la rendre possible en la proposant à l’assemblée.

    Cet arrêt marque tout l’intérêt pour les dirigeants de justifier la distribution de dividendes, d’en documenter la conformité avec l’intérêt social et, à défaut, d’y faire obstacle afin de ne pas engager leur responsabilité.

     

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Par un arrêt du 17 décembre 2020, la 3ème chambre civile de la Cour de cassation rappelle au visa de l’article 1315, devenu 1353 du code civil, que le propriétaire d’un fonds doit apporter la preuve de l’état d’enclave qu’il allègue.

    Cour de cassation - Troisième chambre civile - du 17 décembre 2020 (n°19-11.376)

    La propriétaire d’un fonds, estimant que ce dernier ne disposait d’aucun accès à la voie publique, a saisi le Tribunal de Grande Instance d’une demande d’expertise judiciaire, en vue de constater l’état d’enclave dudit fonds et de déterminer une solution de desserte.

    L’expertise judiciaire, après avoir confirmé l’état d’enclave du fonds, proposait diverses solutions de désenclavement.

    Sur la base de ce rapport, la demanderesse a assigné devant le Tribunal de Grande Instance de Bonneville une ASL et une SCI, toutes deux propriétaires des parcelles voisines, aux fins de voir constater l'état d'enclavement de sa parcelle et de se voir reconnaître une servitude de passage sur les propriétés des défenderesses.

    Par jugement du 30 mars 2018, le Tribunal de Grande Instance de Bonneville a rejeté ses demandes, considérant la parcelle comme n’étant pas enclavée.

    La requérante a alors saisi la Cour d’appel de Chambéry qui, dans un premier temps rappelle les dispositions de l'article 682 du code civil selon lesquelles :

    « Le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n'a sur la voie publique aucune issue ou qu'une issue insuffisante, soit pour l'exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d'opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds, à charge d'une indemnité proportionnée au dommage qu'il peut occasionner ».

    La Cour relève ensuite que la requérante apportait la preuve qu'au-delà des lotissements Les Neiges d'Ormaret 1 et 2, la circulation sur le chemin de la côte Pugin par le Sud était interdite, interdiction matérialisée par la présence d'un panneau de sens interdit.

    En défense, l'ASL et la SCI qui ne contestaient pas l'existence de ce panneau, remettaient toutefois en cause son origine et soulevaient que la requérante n’apportait pas la preuve selon laquelle la commune aurait pris un arrêté ou une délibération autorisant la pose de ce panneau.

    La Cour rejetait l’argument de l’ASL et de la SCI au motif que selon elle, il constituait un renversement de la charge de la preuve, la requérante étant « présumée de bonne foi » et dès lors qu’elle « prouve l'existence de ce panneau ».

    Sur le fondement des dispositions de l'article 9 du code de procédure civile, la Cour rappelait en outre que « c'est à celui émettant des doutes quant à son origine de les fonder ».

    Ainsi la Cour d’appel de Chambéry réformait le jugement entrepris par le Tribunal de Grande Instance de Bonneville et jugeait que les parcelles concernées étaient bien enclavées.

    La SCI s’est donc pourvue en cassation et soulevait notamment le moyen selon lequel :

    « pour revendiquer un droit de passage pour cause d’enclave du fonds litigieux, la propriétaire invoquait – soudainement, dans ses ultimes écritures – l’existence d’un panneau de sens interdit sur le côté sud du chemin de la côte Pugin supposé avoir été implanté pour interdire l’accès à la voie publique ; qu’en énonçant qu’il n’incombait pas à la propriétaire revendiquant l’enclave, mais à ses voisins, d’établir l’existence de la décision administrative à l’origine de cette interdiction, la cour d’appel a inversé la charge de la preuve en violation de l’article 1315, devenu 1353, du code civil ».

    La Cour de cassation a en effet validé ce raisonnement en considérant que la Cour d’appel avait inversé la charge de la preuve de l’état d’enclave invoqué en raison d’un obstacle juridique à l’accès à la voie publique.

    Il appartenait donc bien à la demanderesse qui alléguait l’état d’enclave de son terrain, d’apporter la preuve selon laquelle le panneau d’interdiction reposait bien sur une décision administrative de la Commune.

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    La loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique (dite « ASAP ») a été publiée au Journal officiel le 8 décembre 2020.

    Parmi ses nombreux articles, certains modifient amplement le droit de la commande publique.

    Voici un tour d’horizon des changements à venir dans la pratique du droit de la commande publique.

    En premier lieu, s’agissant d’entreprises en difficulté candidatant ou titulaires d’un marché :

    • Le Code de la commande publique faisait du redressement judiciaire de l’opérateur économique un motif d’exclusion, l’empêchant de se voir attribuer un marché (article L. 2141-3) sauf à justifier d’avoir été habilité à poursuivre son activité pendant la durée d’exécution prévisible du contrat.

    La loi Asap (article 131) vient renforcer la protection des opérateurs économiques en redressement judiciaire, en permettant aux entreprises bénéficiant d’un plan de redressement de soumissionner à un marché public en modifiant l’article L. 2141-3.

    • En matière de résiliation des marchés, les entreprises en redressement judiciaire sont désormais encore mieux protégées : la loi Asap, par son article 131 5° vient modifier l’article L. 2195-4 du code, en ne permettant plus à l’acheteur de « prononcer la résiliation du marché lorsque l'opérateur économique fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire instituée par l'article L. 631-1 du code de commerce, à condition que celui-ci l'ait informé sans délai de son changement de situation » (ancienne rédaction).

    L’acheteur ne pourra « prononcer la résiliation du marché au seul motif que l'opérateur économique fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire en application de l'article L. 631-1 du code de commerce, sous réserve des hypothèses de résiliation de plein droit prévues au III de l'article L. 622-13 du même code » (nouvelle rédaction issue de la loi ASAP).

    En deuxième lieu, la loi ASAP pérennise le dispositif adopté pendant le premier confinement en transcrivant dans le code l’essentiel des dispositions de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020, portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19. Ces nouvelles règles permettront de réagir à la survenance de circonstances exceptionnelles nouvelles.

    L’article 132 de la loi Asap introduit ainsi dans le Code de la commande publique deux nouveaux livres (un concernant les marchés publics et un concernant les concessions) autorisant le Gouvernement, en cas de circonstances exceptionnelles, à mettre en œuvre par décret des mesures dérogeant aux règles de passation et d’exécution des marchés publics et des concessions (articles L. 2711-1 et suivants et L. 3411-1 et s.).

    Ces mesures se résument par :

    • La possibilité d’apporter en cours de procédure toutes les adaptations nécessaires à sa poursuite (L. 2711-3) ;
    • La possibilité de prolongation unilatérale par l’acheteur des délais de réception des candidatures et des offres (L. 2711-4) ;
    • La possibilité de prolongation du contrat par avenant dans certains cas encadrés (L. 2711-5) ;
    • L’absence de sanction contre le titulaire se trouvant dans l’impossibilité d’exécuter le contrat tout en prévoyant une possibilité de marchés de substitution en pareil cas aux frais de l’acheteur public (L. 2711-8).

    En troisième lieu, l’article 143 de la loi ASAP introduit un nouveau cas de marché global sectoriel, venant s’ajouter aux cas prévus par l’article L. 2171-4 du Code de la commande publique.

    Il s’agit de la possibilité de recourir à ce type de marché pour la conception, la construction, l’aménagement, l’exploitation, la maintenance ou l’entretien des infrastructures linéaires de transport de l’Etat.

    En quatrième lieu, l’article 131 crée l’article L. 2152-9 du Code de la commande publique, obligeant l’acheteur passant un marché global de tenir compte, parmi les critères d’attribution, de la part d’exécution du marché que le soumissionnaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans.

    En effet, le marché global prévoit dorénavant une part minimale de l'exécution du contrat que le titulaire s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans. Cette part minimale sera prévue par voie réglementaire (nouvel article L. 2171-8).

    En cinquième lieu, l’article 131 de la loi ASAP modifie l’article L. 2122-1 du Code de la commande publique afin de permettre aux acheteurs, dans des cas fixés par décret, de passer un marché sans publicité ni mise en concurrence, dans des cas où « un motif d’intérêt général » le justifie :

    « L'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d'Etat lorsqu’en raison notamment de l'existence d'une première procédure infructueuse, d'une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d'une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l'acheteur ou à un motif d'intérêt général. »

    Il faudra alors démontrer, pour passer un marché public sans mise en concurrence ni publicité, que les règles de publicité et de mise en concurrence normalement applicables sont « manifestement contraires » aux motifs d’intérêt général considérés.

    En sixième lieu, l’article 142 de la loi hausse, jusqu’au 31 décembre 2022, le seuil (à 100000 euros) sous lequel les marchés de travaux peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence.

    En septième lieu, l’article 133 de la loi prévoit que des avenants, régis par les règles du code de la commande publique, peuvent venir modifier sans nouvelle mise en concurrence, les contrats de la commande publique antérieurs au 1er avril 2016.

    Les acheteurs pourront ainsi modifier des marchés publics conclus avant 2016 pour une durée longue, lorsqu’une telle modification est devenue nécessaire par des circonstances que l’acheteur ne peut prévoir, circonstances couvrant les crises sanitaires.

    En huitième lieu, l’article 141 modifie l’article L. 2113-14 du code qui prévoit pour l’avenir qu’un acheteur peut réserver un marché (ou un lot) à la fois aux entreprises adaptées et aux structures d’insertion par l’activité économique.

    Enfin, s’agissant des marchés de prestations de représentation légale d’un acheteur par un avocat et les prestations de conseil juridique qui s’y attachent, l’article 140 de la loi ASAP les fait entrer dans la catégorie « autres marchés » exclus de l’essentiel des règles de la commande publique.

    Ce faisant, la loi ASAP transpose les directives et la jurisprudence européennes sur le sujet.

    Il doit être noté que le conseil constitutionnel, par sa décision n° 2020-807 DC du 3 décembre 2020 a validé les mesures de ce projet de loi sur le volet commande publique.

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Le Gouvernement a défini, en 2018, l’objectif « zéro artificialisation nette » (ZAN) et a recommandé de freiner l’artificialisation brute des sols.

    Dans ce cadre, la convention citoyenne pour le climat a adopté plusieurs propositions. Par une circulaire en date du 24 août 2020, le Premier ministre a alors indiqué aux préfets qu’une traduction législative et réglementaire de ces propositions n’est pas nécessaire à cet objectif.

    En effet, la législation de l’aménagement commercial prend déjà en compte les effets de l’implantation ou de l’extension d’équipements commerciaux sur les sols (I).

    La circulaire demande donc aux préfets d’utiliser toutes leurs prérogatives pour veiller au respect de la réglementation en vigueur (II).

       I. La législation permet déjà aujourd’hui de lutter contre l’artificialisation croissante des sols

    Monsieur le Premier ministre rappelle que « les surfaces commerciales et économiques représentent 14% des surfaces artificialisées, c'est-à-dire ni agricoles, ni naturelles, ni forestières ».

    Ainsi, pour lutter contre l’artificialisation des sols lors de projets d’aménagement commercial, plusieurs instruments législatifs existent :

    • La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, a introduit l’exigence d’aménagements du territoire, de la protection de l’environnement et de la qualité de l’urbanisme.

    S’agissant de l’objectif d’aménagement du territoire, les critères d’appréciation des effets des projets ont alors évolué pour insister sur la « localisation et l'intégration urbaine des équipements commerciaux, sur leur qualité environnementale et sur la nécessité d'une limitation des nuisances de toute nature sur l'environnement proche et d'une consommation économe de l'espace ».

    • L’article L. 752-6 du code de commerce (issu de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique) incite à la reprise de friches existantes et à la revitalisation du tissu économique existant par l’obligation de démontrer qu’aucune friche ne pouvait accueillir le projet :

    « IV. Le demandeur d'une autorisation d'exploitation commerciale doit démontrer, dans l'analyse d'impact mentionnée au III, qu'aucune friche existante en centre-ville ne permet l'accueil du projet envisagé. En l'absence d'une telle friche, il doit démontrer qu'aucune friche existante en périphérie ne permet l'accueil du projet envisagé. »

    Dès lors, la circulaire du 24 août 2020 exprime clairement la volonté du gouvernement « d’exercer une vigilance toute particulière sur le respect du principe de consommation économe de l'espace dans l'examen des projets d'équipements commerciaux soumis à autorisation d'exploitation commerciale (AEC). C'est le seul moyen propre à garantir, en l'état, la réalisation de l'objectif poursuivi. ».

       II.Les préfets ont les prérogatives pour veiller à lutte contre l’artificialisation des sols

    Le Premier ministre, après avoir rappelé cet objectif concrètement défini par la loi, demande donc aux préfets d’utiliser leurs prérogatives afin d’assumer leur rôle de représentant de l’exécutif.

    Il indique aux préfets qu’ils doivent, pour veiller à ces objectifs, embrasser leurs prérogatives :

    • Ils exercent un contrôle de légalité en tant que représentant de l’Etat dans le département ;
    • En tant que présidents des commissions départementales d’aménagement commercial (ci-après, les « CDAC »), ils disposent d’un pouvoir d’intervention pour « rappeler les enjeux, objectifs légaux et critères d’appréciation» (A).

    Surtout, et c’est là le but de la circulaire, les préfets ont la faculté d’exercer un recours administratif ou contentieux contre l’avis ou la décision de la CDAC (B).

          A.Le pouvoir d’intervention des préfets dans la procédure devant la CDAC

    Le Premier ministre exige que les services chargés de l’instruction de la demande d’aménagement commercial réunissent les éléments relatifs aux incidences du projet sur l’artificialisation des sols et aux mesures destinées à la limiter.

    Ainsi, les services des préfectures doivent réunir ces éléments et les consigner dans le rapport transmis aux membres de la CDAC cinq jours avant la séance consacrée à l’examen de l’affaire (C. com. art. R 752-13, I).

    De surcroît, pendant la séance de la CDAC, le préfet doit systématiquement insister « auprès des membres de la commission sur les enjeux de la lutte contre l'artificialisation des sols et rappeler les critères liés à une gestion économe de l'espace figurant dans la loi, ainsi que le préambule de la Charte de l'environnement. »

    Enfin, le Premier ministre rappelle au préfet sa nouvelle faculté de solliciter la chambre d’agriculture afin que celle-ci effectue une « étude spécifique de consommation des terres agricoles », fournissant « s'il y a lieu, un état des superficies affectées aux exploitations agricoles dans la zone [de chalandise de chaque projet], ainsi que des éléments sur leur évolution au cours des trois dernières années » (C. com. art. L 751-2, V). Pour l’application de ces dispositions, les préfets sont invités à appuyer leur avis sur cette analyse de consommation des terres agricoles.

          B.Le pouvoir de recours des préfets contre les avis de la CDAC

    A titre liminaire, le Premier ministre souligne le faible nombre de recours devant la Commission nationale d’aménagement commercial (ci-après, « la CNAC ») formés par les préfets, alors qu’une précédente instruction incitait déjà ces derniers à user de cette prérogative (Instruction ECFI17133905C du 3 mai 2017 sur la législation en matière d’aménagement commercial).

    Dès lors, il est demandé aux préfets « de saisir la Commission nationale d'aménagement commercial chaque fois que la création d'un nouvel équipement commercial ou une extension est autorisée en CDAC alors que le projet ne vous semble pas respecter, l'objectif de « zéro artificialisation », faute notamment d'une consommation économe de l'espace ou en raison de l'imperméabilisation des sols qu'il génère ».

    Par cette circulaire, le gouvernement affiche sa volonté de respecter les propositions de la convention citoyenne du climat et d’accentuer la lutte contre l’artificialisation des sols.

    Ainsi, le Premier ministre, pour montrer l’attention qu’il porte à ce sujet, exige que les préfets informent régulièrement les services de la Direction générale des entreprises et ceux de la Direction générale de l'aménagement, du logement et de la nature, ce en leur transmettant un bilan statistique trimestriel sur les recours exercés devant la CNAC.

    Reste à constater si le nombre de recours des préfets contre les avis des CDAC augmente à moyen terme.

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Un arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 11 décembre 2020 illustre la prise en compte d'une conviction religieuse par le service public de la restauration scolaire. Ce service dispose de la faculté d'offrir un choix permettant de bénéficier d’un menu équilibré sans avoir à consommer des aliments proscrits par cette conviction :

    « 5. En troisième lieu, aux termes de l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l'ordre public établi par la loi ». Aux termes des trois premières phrases du premier alinéa de l’article 1 er de la Constitution : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances. ». Aux termes de l’article 1 er de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l’Etat : « La République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci-après dans l’intérêt de l’ordre public ». Aux termes de l’article 2 de la même loi : « La République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte ». Aux termes de l’article L. 141-2 du code de l’éducation : « l'Etat prend toutes dispositions utiles pour assurer aux élèves de l'enseignement public la liberté des cultes et de l'instruction religieuse ».

    6. S’il n’existe aucune obligation pour les collectivités territoriales gestionnaires d’un service public de restauration scolaire de distribuer à ses usagers des repas différenciés leur permettant de ne pas consommer des aliments proscrits par leurs convictions religieuses, et aucun droit pour les usagers qu’il en soit ainsi, dès lors que les dispositions de l’article 1 er de la Constitution interdisent à quiconque de se prévaloir de ses croyances religieuses pour s'affranchir des règles communes régissant les relations entre collectivités publiques et particuliers, ni les principes de laïcité et de neutralité du service public, ni le principe d’égalité des usagers devant le service public, ne font, par eux-mêmes, obstacle à ce que ces mêmes collectivités territoriales puissent proposer de tels repas.

    7. Lorsque les collectivités ayant fait le choix d’assurer le service public de restauration scolaire définissent ou redéfinissent les règles d’organisation de ce service public, il leur appartient de prendre en compte l’intérêt général qui s’attache à ce que tous les enfants puissent bénéficier de ce service public, au regard des exigences du bon fonctionnement du service et des moyens humains et financiers dont disposent ces collectivités.

    8. Il résulte de ce qui précède qu’en jugeant que les principes de laïcité et de neutralité du service public ne faisaient, par eux-mêmes, pas obstacle à ce que les usagers du service public facultatif de la restauration scolaire se voient offrir un choix leur permettant de bénéficier d’un menu équilibré sans avoir à consommer des aliments proscrits par leurs convictions religieuses, la cour n’a, contrairement à ce que soutient la commune requérante, ni commis d’erreur de droit, ni méconnu les principes de laïcité, de neutralité et d’égalité des usagers devant le service public » (CE , 11 décembre 2020, n° 426483).

    Ainsi, le service peut présenter une signification religieuse pour ses usagers.

    Aux termes d’un raisonnement plus complexe, le Conseil d’Etat avait précédemment admis l’emploi de symboles religieux à condition qu’ils ne présentent pas de signification religieuse particulière. Il avait ainsi admis, par un arrêt du 9 novembre 2016, l’installation d’une crèche de Noël dans un bâtiment public, à condition notamment qu’elle s’inscrive dans une tradition locale :

    « 3. Aux termes des trois premières phrases du premier alinéa de l'article 1er de la Constitution : " La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances. ". La loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l'Etat crée, pour les personnes publiques, des obligations, en leur imposant notamment, d'une part, d'assurer la liberté de conscience et de garantir le libre exercice des cultes, d'autre part, de veiller à la neutralité des agents publics et des services publics à l'égard des cultes, en particulier en n'en reconnaissant ni n'en subventionnant aucun. Ainsi, aux termes de l'article 1er de cette loi : " La République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci-après dans l'intérêt de l'ordre public " et, aux termes de son article 2 : " La République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte. ". Pour la mise en oeuvre de ces principes, l'article 28 de cette même loi précise que : " Il est interdit, à l'avenir, d'élever ou d'apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit, à l'exception des édifices servant au culte, des terrains de sépulture dans les cimetières, des monuments funéraires ainsi que des musées ou expositions ". Ces dernières dispositions, qui ont pour objet d'assurer la neutralité des personnes publiques à l'égard des cultes, s'opposent à l'installation par celles-ci, dans un emplacement public, d'un signe ou emblème manifestant la reconnaissance d'un culte ou marquant une préférence religieuse. Elles ménagent néanmoins des exceptions à cette interdiction. Ainsi, est notamment réservée la possibilité pour les personnes publiques d'apposer de tels signes ou emblèmes dans un emplacement public à titre d'exposition. En outre, en prévoyant que l'interdiction qu'il a édictée ne s'appliquerait que pour l'avenir, le législateur a préservé les signes et emblèmes religieux existants à la date de l'entrée en vigueur de la loi.

    4. Une crèche de Noël est une représentation susceptible de revêtir une pluralité de significations. Il s'agit en effet d'une scène qui fait partie de l'iconographie chrétienne et qui, par là, présente un caractère religieux. Mais il s'agit aussi d'un élément faisant partie des décorations et illustrations qui accompagnent traditionnellement, sans signification religieuse particulière, les fêtes de fin d'année.

    5. Eu égard à cette pluralité de significations, l'installation d'une crèche de Noël, à titre temporaire, à l'initiative d'une personne publique, dans un emplacement public, n'est légalement possible que lorsqu'elle présente un caractère culturel, artistique ou festif, sans exprimer la reconnaissance d'un culte ou marquer une préférence religieuse. Pour porter cette dernière appréciation, il y a lieu de tenir compte non seulement du contexte, qui doit être dépourvu de tout élément de prosélytisme, des conditions particulières de cette installation, de l'existence ou de l'absence d'usages locaux, mais aussi du lieu de cette installation. A cet égard, la situation est différente, selon qu'il s'agit d'un bâtiment public, siège d'une collectivité publique ou d'un service public, ou d'un autre emplacement public.

    6. Dans l'enceinte des bâtiments publics, sièges d'une collectivité publique ou d'un service public, le fait pour une personne publique de procéder à l'installation d'une crèche de Noël ne peut, en l'absence de circonstances particulières permettant de lui reconnaître un caractère culturel, artistique ou festif, être regardé comme conforme aux exigences attachées au principe de neutralité des personnes publiques.

    7. A l'inverse, dans les autres emplacements publics, eu égard au caractère festif des installations liées aux fêtes de fin d'année notamment sur la voie publique, l'installation à cette occasion d'une crèche de Noël par une personne publique est possible, dès lors qu'elle ne constitue pas un acte de prosélytisme ou de revendication d'une opinion religieuse.

    8. Il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que la cour administrative d'appel de Nantes s'est fondée sur la circonstance que la crèche installée dans le hall du conseil général de la Vendée s'inscrivait dans le cadre de la préparation de la fête familiale de Noël pour estimer qu'elle ne constituait pas, en l'absence de tout élément de prosélytisme ou de revendication d'une opinion religieuse, un signe ou emblème religieux contraire à l'article 28 de la loi du 9 décembre 1905 et au principe de neutralité des personnes publiques. En statuant de la sorte sans rechercher si cette installation résultait d'un usage local ou s'il existait des circonstances particulières permettant de lui reconnaître un caractère culturel, artistique ou festif, la cour administrative d'appel de Nantes a entaché son arrêt d'erreur de droit» (CE, 9 novembre 2016, n° 395223).

    Voir par exemple, pour une tradition locale déniée par le juge :

    « 8. En l'espèce, la crèche en litige a été installée au début du mois de décembre 2017 sous l'escalier d'honneur, menant aux services publics et à la salle du Conseil municipal, dans le hall d'accueil de la mairie. Elle se situe donc dans l'enceinte d'un bâtiment public, siège d'une collectivité publique.

    9. Il ne ressort pas des pièces du dossier que l'installation de cette crèche, qui représente Marie et Joseph à côté de la couche de l'enfant Jésus, accompagnés de santons personnifiant à la fois des personnages bibliques, comme les rois mages, et des personnages provençaux traditionnels, résulterait d'un usage local, dès lors qu'aucune crèche de Noël n'a jamais été installée dans les locaux en cause avant le mois de décembre 2014. Elle ne peut non plus être regardée comme résultant d'un usage culturel ou d'une tradition festive à Beaucaire, laquelle ne saurait résulter à cet égard de la seule proximité géographique immédiate de cette commune et de la région provençale. Cette crèche ne peut davantage être directement rattachée à l'exposition "Les Santonales" organisée par l'association "Renaissance du vieux Beaucaire" depuis l'année 2005, dès lors notamment que cette dernière prend place du 1er au 7 janvier 2018, dans un autre bâtiment municipal, situé à environ 250 mètres de l'hôtel de ville où est installée la crèche litigieuse. A la différence de la crèche installée dans le cadre de cette exposition, la crèche en litige ne présente, par elle-même, aucun caractère artistique particulier et ne peut être considérée comme ayant, en tant que telle, le caractère d'une exposition au sens des dispositions de l'article 28 de la loi du 9 décembre 1905.

    10. Il s'ensuit, alors même que la commune de Beaucaire affirme ne poursuivre aucun but prosélyte, que le fait pour le maire de cette commune d'avoir fait procéder à cette installation dans l'enceinte d'un bâtiment public, siège d'une collectivité publique, en l'absence de circonstances particulières permettant de lui reconnaître un caractère culturel, artistique ou festif, a méconnu l'article 28 de la loi du 9 décembre 1905 et les exigences attachées au principe de neutralité des personnes publiques.

    11. Il résulte de tout ce qui précède que la ligue des droits de l'homme est fondée à demander l'annulation de la décision d'installer une crèche de la nativité dans le hall de l'hôtel de ville de Beaucaire au mois de décembre 2017» (TA de Nîmes, 25 juin 2020, n° 1703896).

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Nous vous avions écrit en mars dernier au sujet des règles dérogatoires de réunion des organes délibérants des sociétés durant l’épidémie, et qui permettaient pour l’essentiel aux personnes morales de droit privé (et entités de droit privé dépourvues de la personnalité morale) de tenir leurs assemblées et autres réunions des organes collégiaux à huis clos, en recourant à la visio-conférence ou audiovisuelle ou encore à la consultation écrite suivant des conditions fixées par l’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020. Ces règles ont pris fin le 30 novembre 2020, mais ont repris cours, moyennant quelques aménagements, pour les réunions qui se tiendront jusqu’au 1er avril 2021 (ou jusqu’au 31 juillet 2021 sur décret), avec l’ordonnance du 2 décembre 2020 (n° 2020-1497).

    Il demeure néanmoins un « vide juridique » regrettable entre le 30 novembre 2020 et le 3 décembre 2020, date de publication de l’ordonnance.

    Dans l’ensemble, la plupart des dispositions exceptionnelles demeurent inchangées à l’exception de celles qui suivent.

    NULLITE DE L’ASSEMBLEE

    Tout d’abord, la nullité de l’assemblée en raison d’une convocation par voie postale non parvenue (évidemment pour des raisons externes à l’auteur de la convocation) est désormais écartée pour toutes les entités visées par l’ordonnance et non plus seulement pour les sociétés cotées.

    LES MOTIFS DU RECOURS AU HUIS CLOS

    L’ordonnance du 25 mars 2020 autorisait initialement la tenue de telles assemblées lorsque le lieu prévu pour la réunion était « affecté à la date de la convocation ou à celle de la réunion par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires ». Cette disposition est remplacée par la preuve qu’à la date de la convocation de l’assemblée ou à celle de sa réunion, une mesure administrative limitant ou interdisant les déplacements ou les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires fait obstacle à la présence physique à l’assemblée de ses membres ». L’appréciation devra donc désormais se faire in concreto.

    DELEGATION DE CONVOCATION

    Par ailleurs, la délégation de convoquer une assemblée à huis clos, qui ne pouvait être donnée initialement qu’au seul représentant légal du groupement par l’organe compétent pour décider la convocation, pourra être donnée à toute personne.

    LA PROTECTION DES ACTIONNAIRES DE SOCIETES COTEES RENFORCEE

    En outre, le législateur a entendu renforcer la protection des actionnaires de société cotée (autre qu’une Sicav) en cas de tenue d’une l’assemblée à huis clos sans possibilité d’y participer par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle, en imposant :

    • la retransmission de l’assemblée en direct, à moins que des raisons techniques rendent impossible ou perturbent gravement cette retransmission, et en assurant une rediffusion de l’assemblée en différé ;
    • la publication des questions écrites posées par les actionnaires et des réponses qui y sont apportées sur le site internet de la société.

     VOTE PAR CORRESPONDANCE GENERALISE

    Afin de faciliter l’exercice du droit de vote par les associés ne participant pas à l’assemblée, le vote par correspondance est désormais autorisé sur décision de l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou son délégataire par toutes les entités visées par l’ordonnance (à l’exception des sociétés cotées), sans qu’une clause des statuts ne soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s’y opposer. Ce vote est possible quel que soit l’objet de la décision.

    Pour les entités pour lesquelles le vote par correspondance n’est pas admis en période normale, un décret d’application précisera les conditions d’exercice de ce vote.

     CHANGEMENT DES MODES DE PARTICIPATION A L’ASSEMBLEE

     Désormais, une société cotée décidant de modifier le mode de participation à l’assemblée pour un mode alternatif devra en avertir ses associés non seulement « dès que possible », mais surtout « au plus tard trois jours ouvrés au moins avant la date de l’assemblée », alignant ainsi le régime sur les entités non cotées.

    En outre, inversement, si après avoir convoqué pour une tenue de l’assemblée sur un mode alternatif, il était finalement décidé de tenir physiquement l’assemblée, la nouvelle ordonnance précise que les associés doivent alors en être informés dans les mêmes conditions que dans le cas inverse. Dans les sociétés cotées, ce changement ne remet toutefois pas en cause l’obligation de retransmettre l’assemblée et de publier les questions écrites des associés sur le site internet de la société.

     CONSULTATION ECRITE DES ASSOCIES

    Enfin, la voie de la consultation écrite est désormais étendue à toutes les entités visées par l’ordonnance, à l’exception des sociétés cotées, y compris celles pour lesquelles la loi ne prévoit pas déjà ce mode de consultation.

    Le cabinet est à votre disposition pour vous accompagner dans le choix du mode de réunion ainsi que dans la rédaction des convocations et de la documentation juridique.

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Selon un arrêt rendu le 26 novembre 2020 par la Cour de cassation, il ressort que l’insuffisance de performance d’un élément d’équipement dissociable, en l’occurrence une pompe à chaleur, peut permettre d’engager la responsabilité décennale du constructeur, si ce désodre rend également l’ouvrage, dans son ensemble, impropre à sa destination

    Focus sur l’arrêt rendu par la 3e chambre civile de la Cour de cassation, 26 novembre 2020, 19-17.824

    Ayant sans doute à l’esprit la volonté de limiter l’application de la responsabilité décennale des constructeurs aux dommages les plus graves, le législateur a prévu les conditions dans lesquelles elle trouvait à s’appliquer lorsque le dommage relève, non pas de l’ouvrage lui-même, mais d’un élément d’équipement de cet ouvrage.

    Lorsque le dommage trouve son origine dans un élément d’équipement d’une construction, la garantie décennale peut s’appliquer dans deux cas de figure :

    - si le dommage affectant l’élément d’équipement a pour effet de rendre l’ouvrage impropre à sa destination (article 1792 du code civil) ;

    - si le dommage n’affecte que l’élément d’équipement dans sa solidité mais que ce dernier est indissociable de l’ouvrage (1792-2 du code civil).

    Etant rappelé qu’un élément d’équipement est considéré comme indissociable de l’ouvrage lorsqu’il forme indissociablement corps avec l'un des ouvrages de viabilité, de fondation, d'ossature, de clos ou de couvert lorsque sa dépose, son démontage ou son remplacement ne peut s'effectuer sans détérioration ou enlèvement de matière de cet ouvrage.

    Dans la première hypothèse qui nous occupera, il est absolument indifférent que l’élément d’équipement affecté des désordres soit ou non dissociable de l’ouvrage, sauf à mélanger les conditions de l’article 1792 du code civil.

    L’arrêt rendu par la 3ème chambre civile de la Cour de cassation le 26 novembre 2020 s’inscrit dans cette hypothèse du désordre qui affecte un élément d’équipement rendant l’ouvrage impropre à destination.

    Des particuliers avaient commandé à une entreprise la fourniture et l’installation dans leur maison d’une pompe à chaleur et d’un ballon thermodynamique. Se plaignant de pannes survenues durant l’hiver, ils ont assigné ladite entreprise et son assureur en indemnisation des préjudices ou en remboursement du prix payé et du coût du financement.

    La Cour d’appel de Bastia, dans un arrêt rendu le 27 mars 2019 (CA Bastia, 27 mars 2019, n° 15/00558), avait considéré que le nouveau système de chauffage installé était inadapté au volume d’air à chauffer, que l’installateur aurait dû conseiller à ses clients de prévoir un chauffage d’appoint et que le mode de chauffage existant ne nécessitait pas l’installation d’une pompe à chaleur dont le coût en électricité était plus important.

    Les juges d’appel condamnaient ainsi l’entreprise et son assureur sur le fondement de la responsabilité décennale, au motif que les désordres qui trouvaient leur source dans un élément d’équipement rendaient l’ouvrage dans son ensemble (l’habitation) impropre à destination. Et la Cour de rappeler qu’il est indifférent, dans le cas d’une impropriété à destination de l’ouvrage, que l’élément d’équipement en soit ou non dissociable.

    Un pourvoi est formé, l’assureur soutenant que la défaillance de l’installation ne rendait pas l’ouvrage dans son ensemble impropre à sa destination.

    La Cour de cassation rejette le pourvoi aux motifs que les désordres atteignant l’élément d’équipement en cause rendaient l’ouvrage dans son ensemble impropre à sa destination et relevaient par conséquent de la garantie décennale.

    Cet arrêt ne doit pas passer inaperçu en ce qu’il étend ainsi le champ d’application de la responsabilité décennale des constructeurs à des éléments d’équipement dissociables qui portent atteinte à l’habitabilité de l’ouvrage.

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     Crédit dessin: Michel Szlazak

    En raison de l’évolution de l'épidémie de Covid-19, une ordonnance parue au Journal Officiel le 19 novembre 2020 prolonge les dispositions permettant la tenue d'assemblées générales de copropriété à distance jusqu'au 1er avril 2021. Les contrats des syndics et les mandats des conseils syndicaux expirant avant le 31 décembre 2020 bénéficient quant à eux d'une prorogation automatique.

    Ordonnance n° 2020-1400 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux copropriétés

    Les articles 22 et suivants de l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux contrats de syndic de copropriété ont permis la tenue d'assemblées générales totalement dématérialisées, la prise de décisions du syndicat des copropriétaires par le mode exclusif du vote par correspondance, et le renouvellement automatique des mandats des organes de la copropriété expirés durant la première période de confinement.

    Ces mesures, mises en place depuis le 1er juin 2020, ne sont applicables que jusqu’au 31 janvier 2021. Toutefois, compte tenu des conditions sanitaires actuelles et la poursuite de l'état d'urgence sanitaire, l’ordonnance n°2020-1400 du 18 novembre 2020 vient prolonger ces dispositions en y apportant quelques aménagements.

    1. Les assemblées générales à distance

    Compte tenu des interdictions de regroupement consécutives à la pandémie de Covid-19, les copropriétés se sont trouvées dans l'impossibilité matérielle de tenir des assemblées générales dans des conditions normales.

    Ainsi, les assemblées générales ne pouvant pas se tenir en présentiel peuvent se tenir par visioconférence, par tout autre moyen de communication électronique permettant l'identification des copropriétaires et par vote par correspondance jusqu'au 1er avril 2021.

    Dans les cas où le recours à la visioconférence n'est pas possible, les décisions du syndic peuvent être prises au seul moyen du vote par correspondance. Un modèle de formulaire de vote par correspondance a été publié le 3 juillet 2020 (cf. Arrêté du 2 juillet 2020 fixant le modèle de formulaire de vote par correspondance aux assemblées générales de copropriétaires).

    Pour toute assemblée déjà convoquée entre le 29 octobre 2020 et le 4 décembre 2020, le syndic doit informer à tout moment les copropriétaires qu'ils prendront leurs décisions par le moyen exclusif du vote par correspondance et qu'ils bénéficient à cette fin d'un nouveau délai pour lui transmettre leurs formulaires de vote. Ce nouveau délai ne peut être inférieur à 15 jours à compter de la réception de ce courrier.

    Dans ce cas, les décisions du syndicat de copropriétaires devront être prises au plus tard le 31 janvier 2021.

    1. La prolongation des contrats de syndic et des mandats des membres du conseil syndical

    Cette ordonnance prévoit également que les contrats de syndics ainsi que les mandats des membres du conseil syndical qui expirent ou qui ont expiré entre le 29 octobre 2020 et le 31 décembre 2020 sont prolongés jusqu'à la tenue de la prochaine assemblée générale. Cette assemblée devra impérativement avoir lieu au plus tard le 31 janvier 2021.

    Toutefois, cette prolongation automatique n'est pas applicable lorsque l'assemblée générale des copropriétaires a désigné, avant le 19 novembre 2020, les membres d'un conseil syndical ou bien un syndic dont le contrat prend effet à compter du 29 octobre 2020.

    Quant à la rémunération forfaitaire du syndic, elle est déterminée selon les termes du contrat qui expire ou a expiré, au prorata de la durée de son renouvellement.

    1. Les délégations de vote

    Les dérogations prévues par l'article 22-3 de l’ordonnance n°2020-1400 sont maintenues, de même que celui des règles de cumul des mandats.

    Un mandataire peut recevoir plus de trois délégations de vote si le total des voix dont il dispose lui-même et de celles de ses mandants n'excède pas 15 % des voix du syndicat des copropriétaires (au lieu des 10 % ordinairement prévus par l’article 22 de la loi du 10 juillet 1965).

    En cette période prolixe d’exercice du pouvoir réglementaire, certaines réformes n’ayant aucun lien avec la pandémie de COVID-19 – et la situation économique, sociale et sanitaire qui en découle – sont amorcées.

    Il en va ainsi d’une réflexion sur la place de l’oralité dans la procédure administrative contentieuse.

    Alors que la procédure était essentiellement écrite, est intervenu il y a quelques jours un décret introduisant une dose supplémentaire d’oralité.

    Ainsi, le décret n° 2020-1404 du 18 novembre 2020 portant expérimentation au Conseil d'Etat des procédures d'instruction orale et d'audience d'instruction et modifiant le code de justice administrative prévoit, pendant une durée de dix-huit mois devant le Conseil d’Etat, qu’« une instruction orale peut être organisée pour compléter l'instruction écrite » (article 1er du décret n° 2020-1404).

    Cette procédure orale peut intervenir :

    • Sous la forme d’une séance orale d’instruction - devant la formation chargée de l’instruction ou
    • Sous la forme d’une une audience publique d’instruction - devant la formation de jugement.

    Dans les deux cas, la formation « entend les parties sur toute question de fait ou de droit dont l'examen paraît utile » (article 2 et article 4) et a le pouvoir de convoquer « toute personne dont l'audition paraît utile » (article 3 et article 6 al.2).

    Dans les deux cas également, le courrier de convocation « fait état des questions susceptibles d'être évoquées » (article 3 et article 6).

    La différence entre les deux semble résider dans la faculté d’évoquer toute autre question que celles dont il a été fait état par le courrier de convocation.

    En effet, si l’article 3 prévoit cette possibilité pour la séance d’instruction, tel n’est pas le cas pour l’audience d’instruction.

    Cela étant, les parties conservent la faculté de « présenter des observations orales » à l’audience d’instruction (article 7)…  

    Bien qu’il ne s’agisse que d’une expérimentation devant le Conseil d’Etat, cette modification du code de justice administrative montre une progression de l’oralité devant le Juge administratif.

    Cette progression contraste avec sa nette diminution devant le juge judiciaire, devant lequel, dans la pratique, les présidents de formation de jugement préconisent l’absence pure et simple de plaidoirie.

    Le rapport d'évaluation de cette expérimentation, qui devrait être remis au garde des sceaux en avril 2022 (article 1er).

     Comme annoncé par le gouvernement, le projet de loi de finance a été enrichi d’un article complémentaire concernant le crédit d’impôt en faveur des bailleurs ayant consenti un abandon définitif de loyer à leur locataire durant la période d’application des restrictions de déplacement prévues à l’article 4 du décret n° 2020‑1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire (dont l’issue n’est pas encore connue).

    Un crédit d’impôt pour qui ?

    Les bailleurs, personnes physiques ou morales de droit privé, pourront bénéficier d’un crédit d’impôt au titre des abandons ou renonciations définitifs de loyers (hors accessoires échus ou à échoir) consentis au profit d’entreprises locataires qui remplissent les conditions suivantes :

    • Locataires exploitant des locaux faisant l’objet d’une interdiction d’accueil du public au cours de la période concernée ou exerçant leur activité principale dans un secteur mentionné à l’annexe 1 du décret n° 2020‑371 du 30 mars 2020 (soit principalement les secteurs de l’hôtellerie, restauration, les clubs de sport, cinémas, voyagistes, galeries d’art, transport, etc.);
    • Ayant un effectif de moins de 5 000 salariés[1];
    • N’étant pas en difficulté au 31 décembre 2019, au sens du règlement (UE) n° 651/2014 
    • Ni en liquidation judiciaire au 1er mars 2020.

    Lorsque l’entreprise locataire est exploitée par un ascendant, un descendant, ou un membre du foyer fiscal du bailleur, ou lorsqu’il existe des liens de dépendance entre elle et le bailleur, le bénéfice du crédit d’impôt est subordonné à la condition que le bailleur puisse justifier par tous moyens des difficultés de trésorerie de l’entreprise locataire.

    Crédit d’impôt mis en place

    Le crédit d’impôt est égal à 50 % de la somme totale des abandons ou renonciations de loyers visés par la mesure.

    Toutefois, pour les entreprises locataires de 250 salariés ou plus, le montant de l’abandon ou de la renonciation consenti par le bailleur du local au titre d’un mois ne sera retenu que dans la limite des deux tiers du montant du loyer prévu au bail.

    Enfin, le montant total des abandons ou renonciations de loyers donnant lieu à crédit d’impôt dont bénéficie chaque entreprise locataire ne pourra excéder un plafond de 800 000 €.

    En pratique

    Le crédit d’impôt s’applique pour le calcul de l’impôt sur le revenu dû par le contribuable au titre de l’année civile au cours de laquelle les abandons ou renonciations définitifs de loyers ont été consentis, y compris en cas de clôture d’exercice en cours d’année civile.

    Le crédit d’impôt est imputé sur l’impôt sur les sociétés dû par l’entreprise au titre de l’exercice au cours duquel les abandons ou renonciations définitifs de loyers ont été consentis.

    Dans les deux cas, si le montant du crédit d’impôt excède l’impôt dû au titre de cet exercice, l’excédent est restitué.

    Par dérogation, le crédit d’impôt serait imputable sur l’impôt sur le revenu ou sur les sociétés, selon les cas, dû au titre de l’année 2021.

    Pour bénéficier du crédit d’impôt, les bailleurs devront déposer une déclaration conforme à un modèle établi par l’administration dans les mêmes délais que la déclaration annuelle de revenu ou de résultat.

    Si le dispositif est louable, on regrette que seuls certains commerces en difficulté soient visés par la mesure et qu’aucune condition de perte de chiffre d’affaires n’ait pas été posée… Nous suivrons pour vous comment ce dispositif sera définitivement adopté.

     

    [1] apprécié au sein de groupe de sociétés en cas de sociétés contrôlées ou contrôlantes au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce. Des dispositions spécifiques s’appliquent aux associations.

    COVID-19 et loyers commerciaux : le juge des référés refuse de condamner le locataire de bonne foi au paiement des loyers du deuxième trimestre 2020Imanifestation fausse joiell y aurait contestation sérieuse !

    Par deux ordonnances du Président du Tribunal Judiciaire de Paris du 26 octobre 2020, le juge des référés a estimé qu’il n’était pas possible pour le bailleur d’agir en référé en paiement des loyers dus au titre du deuxième trimestre 2020. Le bailleur est donc invité à agir au fond, procédure plus longue que la précédente.

    Ces ordonnances nous donnent plusieurs enseignements sur l’éventail des arguments que le locataire peut avancer à son bailleur en cette période complexe pour différer le règlement du loyer :

    • Tout d’abord, les juges refusent d’appliquer la force majeure, s’agissant d’une obligation de payer une somme d’argent. La solution n’est pas nouvelle ;
    • Ensuite, le refus d’appliquer l’exception d’inexécution, au motif que le bailleur ne manque pas à son obligation de délivrance, laquelle ne peut résulter de la seule situation sanitaire.

    Le juge examine en revanche l’inexécution par le locataire de son obligation de payer les loyers au regard de l’exigence d’exécution de bonne foi du contrat, et vérifie si les circonstances n’ont pas rendu nécessaire une adaptation des modalités d’exécution des obligations respectives des parties, susceptible d’influencer leur exigibilité.

    En l’espèce, le juge a été sensible au comportement du locataire qui a entamé des démarches pour trouver une solution amiable à ses difficultés.

    Il s’agit de deux décisions particulièrement intéressantes car elles trouvent à s’appliquer à des commerces qui n’étaient pas nécessairement fermés (la salle de sport, probablement, mais sans doute pas la parapharmacie).

    En revanche, concernant le troisième trimestre 2020, le juge a condamné au paiement tout en octroyant des délais de paiement.

    Ces décisions montrent à quel point les démarches amiables ont leur importance dans l’appréciation du juge, et toute l’utilité d’un accompagnement juridique de qualité dans cette période inédite.