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    mercredi, 17 février 2021 10:26

    Doit-on suivre un avis conforme ?

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    Michilus AH2107 PDC 06web

    Crédit dessin: Michel Szlazak

    En cas d'avis conforme favorable du préfet, le maire peut néanmoins refuser le permis de construire sur le fondement d'autres dispositions que celles qui ont donné lieu à cet avis.

    L’article L. 422-6 du code de l’urbanisme dispose :

    « En cas d'annulation par voie juridictionnelle ou d'abrogation d'une carte communale, d'un plan local d'urbanisme ou d'un document d'urbanisme en tenant lieu, ou de constatation de leur illégalité par la juridiction administrative ou l'autorité compétente et lorsque cette décision n'a pas pour effet de remettre en vigueur un document d'urbanisme antérieur, le maire ou le président de l'établissement public de coopération intercommunale recueille l'avis conforme du préfet sur les demandes de permis ou les déclarations préalables postérieures à cette annulation, à cette abrogation ou à cette constatation ».

    Par un arrêt n° 434335 du 3 février 2021, le Conseil d’Etat a jugé que « Si, en application de ces dispositions, le maire a compétence liée pour refuser un permis de construire en cas d'avis défavorable du préfet, il n'est en revanche pas tenu de suivre un avis favorable de ce même préfet et peut, lorsqu'il estime disposer d'un motif légal de le faire au titre d'autres dispositions que celles ayant donné lieu à cet avis, refuser d'accorder le permis de construire sollicité ».

    Ce faisant, il annule un arrêt n° 18MA01249 rendu le 8 juillet 2019 par la cour administrative d’appel de Marseille, qui avait annulé un refus de permis de construire pour les motifs suivants :

    « Par l'arrêt du 29 janvier 2010, n°07MA03818, la cour administrative d'appel de Marseille a confirmé l'annulation de la délibération du 11 juillet 2006 par laquelle le conseil municipal de la commune de Cuttoli-Corticchiato a adopté le plan local d'urbanisme de la commune, en tant qu'elle classait le terrain cadastré A n°1378 en zone N. La parcelle d'assiette du projet n'est désormais régie par aucun plan local d'urbanisme ou un document en tenant lieu. Or, en l'espèce, le préfet de la Corse-du-Sud a émis un avis favorable au projet le 3 décembre 2015. Le maire était en situation de compétence liée pour délivrer l'autorisation demandée. S'il est loisible, le cas échéant, à la commune de contester, à l'occasion du recours dirigé contre son refus de délivrance du permis de construire, la légalité de l'avis rendu par le préfet, et donc la situation de compétence liée dans laquelle elle se trouve du fait de cet avis, elle se borne en l'espèce, en tout état de cause, à contester que l'avis du préfet aurait un tel effet, sans contester la légalité de l'avis. Il en résulte qu'aucun des motifs retenus par le maire de la commune dans sa décision de refus du 11 décembre 2015 n'est susceptible de justifier légalement la décision attaquée ».

    Il faut donc distinguer entre avis conforme favorable et avis conforme défavorable.

    1/ En cas d’avis conforme favorable :

    Le maire ne doit pas suivre cet avis, et donc refuser le permis, dans deux cas :

    • lorsque « d'autres dispositions que celles ayant donné lieu à cet avis » imposent de refuser le permis de construire. Ainsi les dispositions contrôlées par le préfet au titre de l’article L. 422-6 du code de l’urbanisme ne sont pas exhaustives ;
    • lorsque l’avis conforme favorable est illégal.

    Cette obligation de ne pas suivre un avis conforme favorable s’applique également à l’avis de l’architecte des Bâtiments de France :

    « Considérant, en deuxième lieu, que si, en vertu de l'article R. 421-36-8 du code de l'urbanisme, le maire a compétence liée pour refuser un permis de construire dans une zone de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager en cas d'avis défavorable de l'architecte des Bâtiments de France, il n'est en revanche pas tenu de suivre un avis favorable de ce même architecte et peut refuser d'accorder le permis de construire, notamment lorsqu'il estime que celui-ci ne respecte pas les prescriptions applicables à la zone concernée » (CE, 11 mars 2009, n° 307656).

    2/ En cas d’avis conforme défavorable

    Le maire ne doit pas suivre cet avis, et donc accorder le permis, dans un cas : celui où cet avis est illégal.

    Cette solution, que l’arrêt du 3 février 2021 ne semble pas réfuter, vaut également en cas d’avis conforme défavorable illégal de l’architecte des Bâtiments de France :

    « Considérant que, saisi en application de l'article 13 bis de la loi du 31 décembre 1913 et de l'article R. 430-12 du code de l'urbanisme, l'architecte des Bâtiments de France a émis le 19 juin 1989 un avis défavorable à la démolition de l'hôtel Continental, situé dans le champ de visibilité d'un édifice classé monument historique ; qu'il s'est fondé pour ce faire, non sur la nécessité d'assurer la protection du monument historique et de ses abords, mais sur l'intérêt que présentait la conservation de l'hôtel Continental, alors que celui-ci n'était pas lui-même protégé au titre de la loi du 31 décembre 1913 ; qu'un tel motif n'était pas de nature à justifier légalement un refus de visa » (CE, 5 novembre 1993, n° 116501).

    L’appréciation de la légalité de l’avis du préfet peut être rendue plus difficile s’il n’est pas motivé ; un arrêt a en effet jugé qu’il n’était pas soumis à une obligation de motivation :

    «  5. Considérant qu'aucune disposition législative ou réglementaire n'impose que le préfet, saisi en application de l'article L. 422-6 du code de l'urbanisme, motive l'avis qu'il doit donner ; que, par suite, le moyen tiré du défaut de motivation de l'avis défavorable rendu le 16 juillet 2010 par le préfet du Pas-de-Calais doit être écarté » (CAA de Douai, 6 mars 2014, n° 12DA01891).

    Il reste que les avis de l’Etat doivent eux aussi faire l’objet d’un contrôle de légalité, de la part des collectivités territoriales qui en sont destinataires.

     

    Michilus AH2106 LBO 01

    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Les montages de LBO ne sont pas sans risques. Dans son arrêt du 9 septembre 2020, la Cour de cassation est venue sanctionner les dirigeants d’une SAS qui avaient proposé une distribution de dividendes ayant mis en difficulté la société trois ans plus tard (Cass. com., 9 sept. 2020, n° 18-12444). Cette distribution de dividendes était voulue par la holding mère qui devait faire face à ses échéances de remboursement du LBO. Pour autant, la Cour de cassation ne retient pas le raisonnement “groupe” des dirigeants qui ont mis en péril la société filiale en rendant possible cette distribution, et les a condamnés au comblement du passif social.

    Cette position peut sembler sévère dès lors que ce sont les associés et non les dirigeants qui ont voté cette distribution de dividendes, les dirigeants n’ayant fait que la rendre possible en la proposant à l’assemblée.

    Cet arrêt marque tout l’intérêt pour les dirigeants de justifier la distribution de dividendes, d’en documenter la conformité avec l’intérêt social et, à défaut, d’y faire obstacle afin de ne pas engager leur responsabilité.

     

    Michilus AH04 enclave 1web

    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Par un arrêt du 17 décembre 2020, la 3ème chambre civile de la Cour de cassation rappelle au visa de l’article 1315, devenu 1353 du code civil, que le propriétaire d’un fonds doit apporter la preuve de l’état d’enclave qu’il allègue.

    Cour de cassation - Troisième chambre civile - du 17 décembre 2020 (n°19-11.376)

    La propriétaire d’un fonds, estimant que ce dernier ne disposait d’aucun accès à la voie publique, a saisi le Tribunal de Grande Instance d’une demande d’expertise judiciaire, en vue de constater l’état d’enclave dudit fonds et de déterminer une solution de desserte.

    L’expertise judiciaire, après avoir confirmé l’état d’enclave du fonds, proposait diverses solutions de désenclavement.

    Sur la base de ce rapport, la demanderesse a assigné devant le Tribunal de Grande Instance de Bonneville une ASL et une SCI, toutes deux propriétaires des parcelles voisines, aux fins de voir constater l'état d'enclavement de sa parcelle et de se voir reconnaître une servitude de passage sur les propriétés des défenderesses.

    Par jugement du 30 mars 2018, le Tribunal de Grande Instance de Bonneville a rejeté ses demandes, considérant la parcelle comme n’étant pas enclavée.

    La requérante a alors saisi la Cour d’appel de Chambéry qui, dans un premier temps rappelle les dispositions de l'article 682 du code civil selon lesquelles :

    « Le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n'a sur la voie publique aucune issue ou qu'une issue insuffisante, soit pour l'exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d'opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds, à charge d'une indemnité proportionnée au dommage qu'il peut occasionner ».

    La Cour relève ensuite que la requérante apportait la preuve qu'au-delà des lotissements Les Neiges d'Ormaret 1 et 2, la circulation sur le chemin de la côte Pugin par le Sud était interdite, interdiction matérialisée par la présence d'un panneau de sens interdit.

    En défense, l'ASL et la SCI qui ne contestaient pas l'existence de ce panneau, remettaient toutefois en cause son origine et soulevaient que la requérante n’apportait pas la preuve selon laquelle la commune aurait pris un arrêté ou une délibération autorisant la pose de ce panneau.

    La Cour rejetait l’argument de l’ASL et de la SCI au motif que selon elle, il constituait un renversement de la charge de la preuve, la requérante étant « présumée de bonne foi » et dès lors qu’elle « prouve l'existence de ce panneau ».

    Sur le fondement des dispositions de l'article 9 du code de procédure civile, la Cour rappelait en outre que « c'est à celui émettant des doutes quant à son origine de les fonder ».

    Ainsi la Cour d’appel de Chambéry réformait le jugement entrepris par le Tribunal de Grande Instance de Bonneville et jugeait que les parcelles concernées étaient bien enclavées.

    La SCI s’est donc pourvue en cassation et soulevait notamment le moyen selon lequel :

    « pour revendiquer un droit de passage pour cause d’enclave du fonds litigieux, la propriétaire invoquait – soudainement, dans ses ultimes écritures – l’existence d’un panneau de sens interdit sur le côté sud du chemin de la côte Pugin supposé avoir été implanté pour interdire l’accès à la voie publique ; qu’en énonçant qu’il n’incombait pas à la propriétaire revendiquant l’enclave, mais à ses voisins, d’établir l’existence de la décision administrative à l’origine de cette interdiction, la cour d’appel a inversé la charge de la preuve en violation de l’article 1315, devenu 1353, du code civil ».

    La Cour de cassation a en effet validé ce raisonnement en considérant que la Cour d’appel avait inversé la charge de la preuve de l’état d’enclave invoqué en raison d’un obstacle juridique à l’accès à la voie publique.

    Il appartenait donc bien à la demanderesse qui alléguait l’état d’enclave de son terrain, d’apporter la preuve selon laquelle le panneau d’interdiction reposait bien sur une décision administrative de la Commune.

    Michilus AH02 asap 01

    Crédit dessin: Michel Szlazak

    La loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique (dite « ASAP ») a été publiée au Journal officiel le 8 décembre 2020.

    Parmi ses nombreux articles, certains modifient amplement le droit de la commande publique.

    Voici un tour d’horizon des changements à venir dans la pratique du droit de la commande publique.

    En premier lieu, s’agissant d’entreprises en difficulté candidatant ou titulaires d’un marché :

    • Le Code de la commande publique faisait du redressement judiciaire de l’opérateur économique un motif d’exclusion, l’empêchant de se voir attribuer un marché (article L. 2141-3) sauf à justifier d’avoir été habilité à poursuivre son activité pendant la durée d’exécution prévisible du contrat.

    La loi Asap (article 131) vient renforcer la protection des opérateurs économiques en redressement judiciaire, en permettant aux entreprises bénéficiant d’un plan de redressement de soumissionner à un marché public en modifiant l’article L. 2141-3.

    • En matière de résiliation des marchés, les entreprises en redressement judiciaire sont désormais encore mieux protégées : la loi Asap, par son article 131 5° vient modifier l’article L. 2195-4 du code, en ne permettant plus à l’acheteur de « prononcer la résiliation du marché lorsque l'opérateur économique fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire instituée par l'article L. 631-1 du code de commerce, à condition que celui-ci l'ait informé sans délai de son changement de situation » (ancienne rédaction).

    L’acheteur ne pourra « prononcer la résiliation du marché au seul motif que l'opérateur économique fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire en application de l'article L. 631-1 du code de commerce, sous réserve des hypothèses de résiliation de plein droit prévues au III de l'article L. 622-13 du même code » (nouvelle rédaction issue de la loi ASAP).

    En deuxième lieu, la loi ASAP pérennise le dispositif adopté pendant le premier confinement en transcrivant dans le code l’essentiel des dispositions de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020, portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19. Ces nouvelles règles permettront de réagir à la survenance de circonstances exceptionnelles nouvelles.

    L’article 132 de la loi Asap introduit ainsi dans le Code de la commande publique deux nouveaux livres (un concernant les marchés publics et un concernant les concessions) autorisant le Gouvernement, en cas de circonstances exceptionnelles, à mettre en œuvre par décret des mesures dérogeant aux règles de passation et d’exécution des marchés publics et des concessions (articles L. 2711-1 et suivants et L. 3411-1 et s.).

    Ces mesures se résument par :

    • La possibilité d’apporter en cours de procédure toutes les adaptations nécessaires à sa poursuite (L. 2711-3) ;
    • La possibilité de prolongation unilatérale par l’acheteur des délais de réception des candidatures et des offres (L. 2711-4) ;
    • La possibilité de prolongation du contrat par avenant dans certains cas encadrés (L. 2711-5) ;
    • L’absence de sanction contre le titulaire se trouvant dans l’impossibilité d’exécuter le contrat tout en prévoyant une possibilité de marchés de substitution en pareil cas aux frais de l’acheteur public (L. 2711-8).

    En troisième lieu, l’article 143 de la loi ASAP introduit un nouveau cas de marché global sectoriel, venant s’ajouter aux cas prévus par l’article L. 2171-4 du Code de la commande publique.

    Il s’agit de la possibilité de recourir à ce type de marché pour la conception, la construction, l’aménagement, l’exploitation, la maintenance ou l’entretien des infrastructures linéaires de transport de l’Etat.

    En quatrième lieu, l’article 131 crée l’article L. 2152-9 du Code de la commande publique, obligeant l’acheteur passant un marché global de tenir compte, parmi les critères d’attribution, de la part d’exécution du marché que le soumissionnaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans.

    En effet, le marché global prévoit dorénavant une part minimale de l'exécution du contrat que le titulaire s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans. Cette part minimale sera prévue par voie réglementaire (nouvel article L. 2171-8).

    En cinquième lieu, l’article 131 de la loi ASAP modifie l’article L. 2122-1 du Code de la commande publique afin de permettre aux acheteurs, dans des cas fixés par décret, de passer un marché sans publicité ni mise en concurrence, dans des cas où « un motif d’intérêt général » le justifie :

    « L'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d'Etat lorsqu’en raison notamment de l'existence d'une première procédure infructueuse, d'une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d'une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l'acheteur ou à un motif d'intérêt général. »

    Il faudra alors démontrer, pour passer un marché public sans mise en concurrence ni publicité, que les règles de publicité et de mise en concurrence normalement applicables sont « manifestement contraires » aux motifs d’intérêt général considérés.

    En sixième lieu, l’article 142 de la loi hausse, jusqu’au 31 décembre 2022, le seuil (à 100000 euros) sous lequel les marchés de travaux peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence.

    En septième lieu, l’article 133 de la loi prévoit que des avenants, régis par les règles du code de la commande publique, peuvent venir modifier sans nouvelle mise en concurrence, les contrats de la commande publique antérieurs au 1er avril 2016.

    Les acheteurs pourront ainsi modifier des marchés publics conclus avant 2016 pour une durée longue, lorsqu’une telle modification est devenue nécessaire par des circonstances que l’acheteur ne peut prévoir, circonstances couvrant les crises sanitaires.

    En huitième lieu, l’article 141 modifie l’article L. 2113-14 du code qui prévoit pour l’avenir qu’un acheteur peut réserver un marché (ou un lot) à la fois aux entreprises adaptées et aux structures d’insertion par l’activité économique.

    Enfin, s’agissant des marchés de prestations de représentation légale d’un acheteur par un avocat et les prestations de conseil juridique qui s’y attachent, l’article 140 de la loi ASAP les fait entrer dans la catégorie « autres marchés » exclus de l’essentiel des règles de la commande publique.

    Ce faisant, la loi ASAP transpose les directives et la jurisprudence européennes sur le sujet.

    Il doit être noté que le conseil constitutionnel, par sa décision n° 2020-807 DC du 3 décembre 2020 a validé les mesures de ce projet de loi sur le volet commande publique.

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Le Gouvernement a défini, en 2018, l’objectif « zéro artificialisation nette » (ZAN) et a recommandé de freiner l’artificialisation brute des sols.

    Dans ce cadre, la convention citoyenne pour le climat a adopté plusieurs propositions. Par une circulaire en date du 24 août 2020, le Premier ministre a alors indiqué aux préfets qu’une traduction législative et réglementaire de ces propositions n’est pas nécessaire à cet objectif.

    En effet, la législation de l’aménagement commercial prend déjà en compte les effets de l’implantation ou de l’extension d’équipements commerciaux sur les sols (I).

    La circulaire demande donc aux préfets d’utiliser toutes leurs prérogatives pour veiller au respect de la réglementation en vigueur (II).

       I. La législation permet déjà aujourd’hui de lutter contre l’artificialisation croissante des sols

    Monsieur le Premier ministre rappelle que « les surfaces commerciales et économiques représentent 14% des surfaces artificialisées, c'est-à-dire ni agricoles, ni naturelles, ni forestières ».

    Ainsi, pour lutter contre l’artificialisation des sols lors de projets d’aménagement commercial, plusieurs instruments législatifs existent :

    • La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, a introduit l’exigence d’aménagements du territoire, de la protection de l’environnement et de la qualité de l’urbanisme.

    S’agissant de l’objectif d’aménagement du territoire, les critères d’appréciation des effets des projets ont alors évolué pour insister sur la « localisation et l'intégration urbaine des équipements commerciaux, sur leur qualité environnementale et sur la nécessité d'une limitation des nuisances de toute nature sur l'environnement proche et d'une consommation économe de l'espace ».

    • L’article L. 752-6 du code de commerce (issu de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique) incite à la reprise de friches existantes et à la revitalisation du tissu économique existant par l’obligation de démontrer qu’aucune friche ne pouvait accueillir le projet :

    « IV. Le demandeur d'une autorisation d'exploitation commerciale doit démontrer, dans l'analyse d'impact mentionnée au III, qu'aucune friche existante en centre-ville ne permet l'accueil du projet envisagé. En l'absence d'une telle friche, il doit démontrer qu'aucune friche existante en périphérie ne permet l'accueil du projet envisagé. »

    Dès lors, la circulaire du 24 août 2020 exprime clairement la volonté du gouvernement « d’exercer une vigilance toute particulière sur le respect du principe de consommation économe de l'espace dans l'examen des projets d'équipements commerciaux soumis à autorisation d'exploitation commerciale (AEC). C'est le seul moyen propre à garantir, en l'état, la réalisation de l'objectif poursuivi. ».

       II.Les préfets ont les prérogatives pour veiller à lutte contre l’artificialisation des sols

    Le Premier ministre, après avoir rappelé cet objectif concrètement défini par la loi, demande donc aux préfets d’utiliser leurs prérogatives afin d’assumer leur rôle de représentant de l’exécutif.

    Il indique aux préfets qu’ils doivent, pour veiller à ces objectifs, embrasser leurs prérogatives :

    • Ils exercent un contrôle de légalité en tant que représentant de l’Etat dans le département ;
    • En tant que présidents des commissions départementales d’aménagement commercial (ci-après, les « CDAC »), ils disposent d’un pouvoir d’intervention pour « rappeler les enjeux, objectifs légaux et critères d’appréciation» (A).

    Surtout, et c’est là le but de la circulaire, les préfets ont la faculté d’exercer un recours administratif ou contentieux contre l’avis ou la décision de la CDAC (B).

          A.Le pouvoir d’intervention des préfets dans la procédure devant la CDAC

    Le Premier ministre exige que les services chargés de l’instruction de la demande d’aménagement commercial réunissent les éléments relatifs aux incidences du projet sur l’artificialisation des sols et aux mesures destinées à la limiter.

    Ainsi, les services des préfectures doivent réunir ces éléments et les consigner dans le rapport transmis aux membres de la CDAC cinq jours avant la séance consacrée à l’examen de l’affaire (C. com. art. R 752-13, I).

    De surcroît, pendant la séance de la CDAC, le préfet doit systématiquement insister « auprès des membres de la commission sur les enjeux de la lutte contre l'artificialisation des sols et rappeler les critères liés à une gestion économe de l'espace figurant dans la loi, ainsi que le préambule de la Charte de l'environnement. »

    Enfin, le Premier ministre rappelle au préfet sa nouvelle faculté de solliciter la chambre d’agriculture afin que celle-ci effectue une « étude spécifique de consommation des terres agricoles », fournissant « s'il y a lieu, un état des superficies affectées aux exploitations agricoles dans la zone [de chalandise de chaque projet], ainsi que des éléments sur leur évolution au cours des trois dernières années » (C. com. art. L 751-2, V). Pour l’application de ces dispositions, les préfets sont invités à appuyer leur avis sur cette analyse de consommation des terres agricoles.

          B.Le pouvoir de recours des préfets contre les avis de la CDAC

    A titre liminaire, le Premier ministre souligne le faible nombre de recours devant la Commission nationale d’aménagement commercial (ci-après, « la CNAC ») formés par les préfets, alors qu’une précédente instruction incitait déjà ces derniers à user de cette prérogative (Instruction ECFI17133905C du 3 mai 2017 sur la législation en matière d’aménagement commercial).

    Dès lors, il est demandé aux préfets « de saisir la Commission nationale d'aménagement commercial chaque fois que la création d'un nouvel équipement commercial ou une extension est autorisée en CDAC alors que le projet ne vous semble pas respecter, l'objectif de « zéro artificialisation », faute notamment d'une consommation économe de l'espace ou en raison de l'imperméabilisation des sols qu'il génère ».

    Par cette circulaire, le gouvernement affiche sa volonté de respecter les propositions de la convention citoyenne du climat et d’accentuer la lutte contre l’artificialisation des sols.

    Ainsi, le Premier ministre, pour montrer l’attention qu’il porte à ce sujet, exige que les préfets informent régulièrement les services de la Direction générale des entreprises et ceux de la Direction générale de l'aménagement, du logement et de la nature, ce en leur transmettant un bilan statistique trimestriel sur les recours exercés devant la CNAC.

    Reste à constater si le nombre de recours des préfets contre les avis des CDAC augmente à moyen terme.

    Michilus AH52 web

    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Un arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 11 décembre 2020 illustre la prise en compte d'une conviction religieuse par le service public de la restauration scolaire. Ce service dispose de la faculté d'offrir un choix permettant de bénéficier d’un menu équilibré sans avoir à consommer des aliments proscrits par cette conviction :

    « 5. En troisième lieu, aux termes de l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l'ordre public établi par la loi ». Aux termes des trois premières phrases du premier alinéa de l’article 1 er de la Constitution : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances. ». Aux termes de l’article 1 er de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l’Etat : « La République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci-après dans l’intérêt de l’ordre public ». Aux termes de l’article 2 de la même loi : « La République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte ». Aux termes de l’article L. 141-2 du code de l’éducation : « l'Etat prend toutes dispositions utiles pour assurer aux élèves de l'enseignement public la liberté des cultes et de l'instruction religieuse ».

    6. S’il n’existe aucune obligation pour les collectivités territoriales gestionnaires d’un service public de restauration scolaire de distribuer à ses usagers des repas différenciés leur permettant de ne pas consommer des aliments proscrits par leurs convictions religieuses, et aucun droit pour les usagers qu’il en soit ainsi, dès lors que les dispositions de l’article 1 er de la Constitution interdisent à quiconque de se prévaloir de ses croyances religieuses pour s'affranchir des règles communes régissant les relations entre collectivités publiques et particuliers, ni les principes de laïcité et de neutralité du service public, ni le principe d’égalité des usagers devant le service public, ne font, par eux-mêmes, obstacle à ce que ces mêmes collectivités territoriales puissent proposer de tels repas.

    7. Lorsque les collectivités ayant fait le choix d’assurer le service public de restauration scolaire définissent ou redéfinissent les règles d’organisation de ce service public, il leur appartient de prendre en compte l’intérêt général qui s’attache à ce que tous les enfants puissent bénéficier de ce service public, au regard des exigences du bon fonctionnement du service et des moyens humains et financiers dont disposent ces collectivités.

    8. Il résulte de ce qui précède qu’en jugeant que les principes de laïcité et de neutralité du service public ne faisaient, par eux-mêmes, pas obstacle à ce que les usagers du service public facultatif de la restauration scolaire se voient offrir un choix leur permettant de bénéficier d’un menu équilibré sans avoir à consommer des aliments proscrits par leurs convictions religieuses, la cour n’a, contrairement à ce que soutient la commune requérante, ni commis d’erreur de droit, ni méconnu les principes de laïcité, de neutralité et d’égalité des usagers devant le service public » (CE , 11 décembre 2020, n° 426483).

    Ainsi, le service peut présenter une signification religieuse pour ses usagers.

    Aux termes d’un raisonnement plus complexe, le Conseil d’Etat avait précédemment admis l’emploi de symboles religieux à condition qu’ils ne présentent pas de signification religieuse particulière. Il avait ainsi admis, par un arrêt du 9 novembre 2016, l’installation d’une crèche de Noël dans un bâtiment public, à condition notamment qu’elle s’inscrive dans une tradition locale :

    « 3. Aux termes des trois premières phrases du premier alinéa de l'article 1er de la Constitution : " La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances. ". La loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l'Etat crée, pour les personnes publiques, des obligations, en leur imposant notamment, d'une part, d'assurer la liberté de conscience et de garantir le libre exercice des cultes, d'autre part, de veiller à la neutralité des agents publics et des services publics à l'égard des cultes, en particulier en n'en reconnaissant ni n'en subventionnant aucun. Ainsi, aux termes de l'article 1er de cette loi : " La République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci-après dans l'intérêt de l'ordre public " et, aux termes de son article 2 : " La République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte. ". Pour la mise en oeuvre de ces principes, l'article 28 de cette même loi précise que : " Il est interdit, à l'avenir, d'élever ou d'apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit, à l'exception des édifices servant au culte, des terrains de sépulture dans les cimetières, des monuments funéraires ainsi que des musées ou expositions ". Ces dernières dispositions, qui ont pour objet d'assurer la neutralité des personnes publiques à l'égard des cultes, s'opposent à l'installation par celles-ci, dans un emplacement public, d'un signe ou emblème manifestant la reconnaissance d'un culte ou marquant une préférence religieuse. Elles ménagent néanmoins des exceptions à cette interdiction. Ainsi, est notamment réservée la possibilité pour les personnes publiques d'apposer de tels signes ou emblèmes dans un emplacement public à titre d'exposition. En outre, en prévoyant que l'interdiction qu'il a édictée ne s'appliquerait que pour l'avenir, le législateur a préservé les signes et emblèmes religieux existants à la date de l'entrée en vigueur de la loi.

    4. Une crèche de Noël est une représentation susceptible de revêtir une pluralité de significations. Il s'agit en effet d'une scène qui fait partie de l'iconographie chrétienne et qui, par là, présente un caractère religieux. Mais il s'agit aussi d'un élément faisant partie des décorations et illustrations qui accompagnent traditionnellement, sans signification religieuse particulière, les fêtes de fin d'année.

    5. Eu égard à cette pluralité de significations, l'installation d'une crèche de Noël, à titre temporaire, à l'initiative d'une personne publique, dans un emplacement public, n'est légalement possible que lorsqu'elle présente un caractère culturel, artistique ou festif, sans exprimer la reconnaissance d'un culte ou marquer une préférence religieuse. Pour porter cette dernière appréciation, il y a lieu de tenir compte non seulement du contexte, qui doit être dépourvu de tout élément de prosélytisme, des conditions particulières de cette installation, de l'existence ou de l'absence d'usages locaux, mais aussi du lieu de cette installation. A cet égard, la situation est différente, selon qu'il s'agit d'un bâtiment public, siège d'une collectivité publique ou d'un service public, ou d'un autre emplacement public.

    6. Dans l'enceinte des bâtiments publics, sièges d'une collectivité publique ou d'un service public, le fait pour une personne publique de procéder à l'installation d'une crèche de Noël ne peut, en l'absence de circonstances particulières permettant de lui reconnaître un caractère culturel, artistique ou festif, être regardé comme conforme aux exigences attachées au principe de neutralité des personnes publiques.

    7. A l'inverse, dans les autres emplacements publics, eu égard au caractère festif des installations liées aux fêtes de fin d'année notamment sur la voie publique, l'installation à cette occasion d'une crèche de Noël par une personne publique est possible, dès lors qu'elle ne constitue pas un acte de prosélytisme ou de revendication d'une opinion religieuse.

    8. Il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que la cour administrative d'appel de Nantes s'est fondée sur la circonstance que la crèche installée dans le hall du conseil général de la Vendée s'inscrivait dans le cadre de la préparation de la fête familiale de Noël pour estimer qu'elle ne constituait pas, en l'absence de tout élément de prosélytisme ou de revendication d'une opinion religieuse, un signe ou emblème religieux contraire à l'article 28 de la loi du 9 décembre 1905 et au principe de neutralité des personnes publiques. En statuant de la sorte sans rechercher si cette installation résultait d'un usage local ou s'il existait des circonstances particulières permettant de lui reconnaître un caractère culturel, artistique ou festif, la cour administrative d'appel de Nantes a entaché son arrêt d'erreur de droit» (CE, 9 novembre 2016, n° 395223).

    Voir par exemple, pour une tradition locale déniée par le juge :

    « 8. En l'espèce, la crèche en litige a été installée au début du mois de décembre 2017 sous l'escalier d'honneur, menant aux services publics et à la salle du Conseil municipal, dans le hall d'accueil de la mairie. Elle se situe donc dans l'enceinte d'un bâtiment public, siège d'une collectivité publique.

    9. Il ne ressort pas des pièces du dossier que l'installation de cette crèche, qui représente Marie et Joseph à côté de la couche de l'enfant Jésus, accompagnés de santons personnifiant à la fois des personnages bibliques, comme les rois mages, et des personnages provençaux traditionnels, résulterait d'un usage local, dès lors qu'aucune crèche de Noël n'a jamais été installée dans les locaux en cause avant le mois de décembre 2014. Elle ne peut non plus être regardée comme résultant d'un usage culturel ou d'une tradition festive à Beaucaire, laquelle ne saurait résulter à cet égard de la seule proximité géographique immédiate de cette commune et de la région provençale. Cette crèche ne peut davantage être directement rattachée à l'exposition "Les Santonales" organisée par l'association "Renaissance du vieux Beaucaire" depuis l'année 2005, dès lors notamment que cette dernière prend place du 1er au 7 janvier 2018, dans un autre bâtiment municipal, situé à environ 250 mètres de l'hôtel de ville où est installée la crèche litigieuse. A la différence de la crèche installée dans le cadre de cette exposition, la crèche en litige ne présente, par elle-même, aucun caractère artistique particulier et ne peut être considérée comme ayant, en tant que telle, le caractère d'une exposition au sens des dispositions de l'article 28 de la loi du 9 décembre 1905.

    10. Il s'ensuit, alors même que la commune de Beaucaire affirme ne poursuivre aucun but prosélyte, que le fait pour le maire de cette commune d'avoir fait procéder à cette installation dans l'enceinte d'un bâtiment public, siège d'une collectivité publique, en l'absence de circonstances particulières permettant de lui reconnaître un caractère culturel, artistique ou festif, a méconnu l'article 28 de la loi du 9 décembre 1905 et les exigences attachées au principe de neutralité des personnes publiques.

    11. Il résulte de tout ce qui précède que la ligue des droits de l'homme est fondée à demander l'annulation de la décision d'installer une crèche de la nativité dans le hall de l'hôtel de ville de Beaucaire au mois de décembre 2017» (TA de Nîmes, 25 juin 2020, n° 1703896).

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Nous vous avions écrit en mars dernier au sujet des règles dérogatoires de réunion des organes délibérants des sociétés durant l’épidémie, et qui permettaient pour l’essentiel aux personnes morales de droit privé (et entités de droit privé dépourvues de la personnalité morale) de tenir leurs assemblées et autres réunions des organes collégiaux à huis clos, en recourant à la visio-conférence ou audiovisuelle ou encore à la consultation écrite suivant des conditions fixées par l’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020. Ces règles ont pris fin le 30 novembre 2020, mais ont repris cours, moyennant quelques aménagements, pour les réunions qui se tiendront jusqu’au 1er avril 2021 (ou jusqu’au 31 juillet 2021 sur décret), avec l’ordonnance du 2 décembre 2020 (n° 2020-1497).

    Il demeure néanmoins un « vide juridique » regrettable entre le 30 novembre 2020 et le 3 décembre 2020, date de publication de l’ordonnance.

    Dans l’ensemble, la plupart des dispositions exceptionnelles demeurent inchangées à l’exception de celles qui suivent.

    NULLITE DE L’ASSEMBLEE

    Tout d’abord, la nullité de l’assemblée en raison d’une convocation par voie postale non parvenue (évidemment pour des raisons externes à l’auteur de la convocation) est désormais écartée pour toutes les entités visées par l’ordonnance et non plus seulement pour les sociétés cotées.

    LES MOTIFS DU RECOURS AU HUIS CLOS

    L’ordonnance du 25 mars 2020 autorisait initialement la tenue de telles assemblées lorsque le lieu prévu pour la réunion était « affecté à la date de la convocation ou à celle de la réunion par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires ». Cette disposition est remplacée par la preuve qu’à la date de la convocation de l’assemblée ou à celle de sa réunion, une mesure administrative limitant ou interdisant les déplacements ou les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires fait obstacle à la présence physique à l’assemblée de ses membres ». L’appréciation devra donc désormais se faire in concreto.

    DELEGATION DE CONVOCATION

    Par ailleurs, la délégation de convoquer une assemblée à huis clos, qui ne pouvait être donnée initialement qu’au seul représentant légal du groupement par l’organe compétent pour décider la convocation, pourra être donnée à toute personne.

    LA PROTECTION DES ACTIONNAIRES DE SOCIETES COTEES RENFORCEE

    En outre, le législateur a entendu renforcer la protection des actionnaires de société cotée (autre qu’une Sicav) en cas de tenue d’une l’assemblée à huis clos sans possibilité d’y participer par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle, en imposant :

    • la retransmission de l’assemblée en direct, à moins que des raisons techniques rendent impossible ou perturbent gravement cette retransmission, et en assurant une rediffusion de l’assemblée en différé ;
    • la publication des questions écrites posées par les actionnaires et des réponses qui y sont apportées sur le site internet de la société.

     VOTE PAR CORRESPONDANCE GENERALISE

    Afin de faciliter l’exercice du droit de vote par les associés ne participant pas à l’assemblée, le vote par correspondance est désormais autorisé sur décision de l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou son délégataire par toutes les entités visées par l’ordonnance (à l’exception des sociétés cotées), sans qu’une clause des statuts ne soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s’y opposer. Ce vote est possible quel que soit l’objet de la décision.

    Pour les entités pour lesquelles le vote par correspondance n’est pas admis en période normale, un décret d’application précisera les conditions d’exercice de ce vote.

     CHANGEMENT DES MODES DE PARTICIPATION A L’ASSEMBLEE

     Désormais, une société cotée décidant de modifier le mode de participation à l’assemblée pour un mode alternatif devra en avertir ses associés non seulement « dès que possible », mais surtout « au plus tard trois jours ouvrés au moins avant la date de l’assemblée », alignant ainsi le régime sur les entités non cotées.

    En outre, inversement, si après avoir convoqué pour une tenue de l’assemblée sur un mode alternatif, il était finalement décidé de tenir physiquement l’assemblée, la nouvelle ordonnance précise que les associés doivent alors en être informés dans les mêmes conditions que dans le cas inverse. Dans les sociétés cotées, ce changement ne remet toutefois pas en cause l’obligation de retransmettre l’assemblée et de publier les questions écrites des associés sur le site internet de la société.

     CONSULTATION ECRITE DES ASSOCIES

    Enfin, la voie de la consultation écrite est désormais étendue à toutes les entités visées par l’ordonnance, à l’exception des sociétés cotées, y compris celles pour lesquelles la loi ne prévoit pas déjà ce mode de consultation.

    Le cabinet est à votre disposition pour vous accompagner dans le choix du mode de réunion ainsi que dans la rédaction des convocations et de la documentation juridique.

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Selon un arrêt rendu le 26 novembre 2020 par la Cour de cassation, il ressort que l’insuffisance de performance d’un élément d’équipement dissociable, en l’occurrence une pompe à chaleur, peut permettre d’engager la responsabilité décennale du constructeur, si ce désodre rend également l’ouvrage, dans son ensemble, impropre à sa destination

    Focus sur l’arrêt rendu par la 3e chambre civile de la Cour de cassation, 26 novembre 2020, 19-17.824

    Ayant sans doute à l’esprit la volonté de limiter l’application de la responsabilité décennale des constructeurs aux dommages les plus graves, le législateur a prévu les conditions dans lesquelles elle trouvait à s’appliquer lorsque le dommage relève, non pas de l’ouvrage lui-même, mais d’un élément d’équipement de cet ouvrage.

    Lorsque le dommage trouve son origine dans un élément d’équipement d’une construction, la garantie décennale peut s’appliquer dans deux cas de figure :

    - si le dommage affectant l’élément d’équipement a pour effet de rendre l’ouvrage impropre à sa destination (article 1792 du code civil) ;

    - si le dommage n’affecte que l’élément d’équipement dans sa solidité mais que ce dernier est indissociable de l’ouvrage (1792-2 du code civil).

    Etant rappelé qu’un élément d’équipement est considéré comme indissociable de l’ouvrage lorsqu’il forme indissociablement corps avec l'un des ouvrages de viabilité, de fondation, d'ossature, de clos ou de couvert lorsque sa dépose, son démontage ou son remplacement ne peut s'effectuer sans détérioration ou enlèvement de matière de cet ouvrage.

    Dans la première hypothèse qui nous occupera, il est absolument indifférent que l’élément d’équipement affecté des désordres soit ou non dissociable de l’ouvrage, sauf à mélanger les conditions de l’article 1792 du code civil.

    L’arrêt rendu par la 3ème chambre civile de la Cour de cassation le 26 novembre 2020 s’inscrit dans cette hypothèse du désordre qui affecte un élément d’équipement rendant l’ouvrage impropre à destination.

    Des particuliers avaient commandé à une entreprise la fourniture et l’installation dans leur maison d’une pompe à chaleur et d’un ballon thermodynamique. Se plaignant de pannes survenues durant l’hiver, ils ont assigné ladite entreprise et son assureur en indemnisation des préjudices ou en remboursement du prix payé et du coût du financement.

    La Cour d’appel de Bastia, dans un arrêt rendu le 27 mars 2019 (CA Bastia, 27 mars 2019, n° 15/00558), avait considéré que le nouveau système de chauffage installé était inadapté au volume d’air à chauffer, que l’installateur aurait dû conseiller à ses clients de prévoir un chauffage d’appoint et que le mode de chauffage existant ne nécessitait pas l’installation d’une pompe à chaleur dont le coût en électricité était plus important.

    Les juges d’appel condamnaient ainsi l’entreprise et son assureur sur le fondement de la responsabilité décennale, au motif que les désordres qui trouvaient leur source dans un élément d’équipement rendaient l’ouvrage dans son ensemble (l’habitation) impropre à destination. Et la Cour de rappeler qu’il est indifférent, dans le cas d’une impropriété à destination de l’ouvrage, que l’élément d’équipement en soit ou non dissociable.

    Un pourvoi est formé, l’assureur soutenant que la défaillance de l’installation ne rendait pas l’ouvrage dans son ensemble impropre à sa destination.

    La Cour de cassation rejette le pourvoi aux motifs que les désordres atteignant l’élément d’équipement en cause rendaient l’ouvrage dans son ensemble impropre à sa destination et relevaient par conséquent de la garantie décennale.

    Cet arrêt ne doit pas passer inaperçu en ce qu’il étend ainsi le champ d’application de la responsabilité décennale des constructeurs à des éléments d’équipement dissociables qui portent atteinte à l’habitabilité de l’ouvrage.

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     Crédit dessin: Michel Szlazak

    En raison de l’évolution de l'épidémie de Covid-19, une ordonnance parue au Journal Officiel le 19 novembre 2020 prolonge les dispositions permettant la tenue d'assemblées générales de copropriété à distance jusqu'au 1er avril 2021. Les contrats des syndics et les mandats des conseils syndicaux expirant avant le 31 décembre 2020 bénéficient quant à eux d'une prorogation automatique.

    Ordonnance n° 2020-1400 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux copropriétés

    Les articles 22 et suivants de l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux contrats de syndic de copropriété ont permis la tenue d'assemblées générales totalement dématérialisées, la prise de décisions du syndicat des copropriétaires par le mode exclusif du vote par correspondance, et le renouvellement automatique des mandats des organes de la copropriété expirés durant la première période de confinement.

    Ces mesures, mises en place depuis le 1er juin 2020, ne sont applicables que jusqu’au 31 janvier 2021. Toutefois, compte tenu des conditions sanitaires actuelles et la poursuite de l'état d'urgence sanitaire, l’ordonnance n°2020-1400 du 18 novembre 2020 vient prolonger ces dispositions en y apportant quelques aménagements.

    1. Les assemblées générales à distance

    Compte tenu des interdictions de regroupement consécutives à la pandémie de Covid-19, les copropriétés se sont trouvées dans l'impossibilité matérielle de tenir des assemblées générales dans des conditions normales.

    Ainsi, les assemblées générales ne pouvant pas se tenir en présentiel peuvent se tenir par visioconférence, par tout autre moyen de communication électronique permettant l'identification des copropriétaires et par vote par correspondance jusqu'au 1er avril 2021.

    Dans les cas où le recours à la visioconférence n'est pas possible, les décisions du syndic peuvent être prises au seul moyen du vote par correspondance. Un modèle de formulaire de vote par correspondance a été publié le 3 juillet 2020 (cf. Arrêté du 2 juillet 2020 fixant le modèle de formulaire de vote par correspondance aux assemblées générales de copropriétaires).

    Pour toute assemblée déjà convoquée entre le 29 octobre 2020 et le 4 décembre 2020, le syndic doit informer à tout moment les copropriétaires qu'ils prendront leurs décisions par le moyen exclusif du vote par correspondance et qu'ils bénéficient à cette fin d'un nouveau délai pour lui transmettre leurs formulaires de vote. Ce nouveau délai ne peut être inférieur à 15 jours à compter de la réception de ce courrier.

    Dans ce cas, les décisions du syndicat de copropriétaires devront être prises au plus tard le 31 janvier 2021.

    1. La prolongation des contrats de syndic et des mandats des membres du conseil syndical

    Cette ordonnance prévoit également que les contrats de syndics ainsi que les mandats des membres du conseil syndical qui expirent ou qui ont expiré entre le 29 octobre 2020 et le 31 décembre 2020 sont prolongés jusqu'à la tenue de la prochaine assemblée générale. Cette assemblée devra impérativement avoir lieu au plus tard le 31 janvier 2021.

    Toutefois, cette prolongation automatique n'est pas applicable lorsque l'assemblée générale des copropriétaires a désigné, avant le 19 novembre 2020, les membres d'un conseil syndical ou bien un syndic dont le contrat prend effet à compter du 29 octobre 2020.

    Quant à la rémunération forfaitaire du syndic, elle est déterminée selon les termes du contrat qui expire ou a expiré, au prorata de la durée de son renouvellement.

    1. Les délégations de vote

    Les dérogations prévues par l'article 22-3 de l’ordonnance n°2020-1400 sont maintenues, de même que celui des règles de cumul des mandats.

    Un mandataire peut recevoir plus de trois délégations de vote si le total des voix dont il dispose lui-même et de celles de ses mandants n'excède pas 15 % des voix du syndicat des copropriétaires (au lieu des 10 % ordinairement prévus par l’article 22 de la loi du 10 juillet 1965).

    En cette période prolixe d’exercice du pouvoir réglementaire, certaines réformes n’ayant aucun lien avec la pandémie de COVID-19 – et la situation économique, sociale et sanitaire qui en découle – sont amorcées.

    Il en va ainsi d’une réflexion sur la place de l’oralité dans la procédure administrative contentieuse.

    Alors que la procédure était essentiellement écrite, est intervenu il y a quelques jours un décret introduisant une dose supplémentaire d’oralité.

    Ainsi, le décret n° 2020-1404 du 18 novembre 2020 portant expérimentation au Conseil d'Etat des procédures d'instruction orale et d'audience d'instruction et modifiant le code de justice administrative prévoit, pendant une durée de dix-huit mois devant le Conseil d’Etat, qu’« une instruction orale peut être organisée pour compléter l'instruction écrite » (article 1er du décret n° 2020-1404).

    Cette procédure orale peut intervenir :

    • Sous la forme d’une séance orale d’instruction - devant la formation chargée de l’instruction ou
    • Sous la forme d’une une audience publique d’instruction - devant la formation de jugement.

    Dans les deux cas, la formation « entend les parties sur toute question de fait ou de droit dont l'examen paraît utile » (article 2 et article 4) et a le pouvoir de convoquer « toute personne dont l'audition paraît utile » (article 3 et article 6 al.2).

    Dans les deux cas également, le courrier de convocation « fait état des questions susceptibles d'être évoquées » (article 3 et article 6).

    La différence entre les deux semble résider dans la faculté d’évoquer toute autre question que celles dont il a été fait état par le courrier de convocation.

    En effet, si l’article 3 prévoit cette possibilité pour la séance d’instruction, tel n’est pas le cas pour l’audience d’instruction.

    Cela étant, les parties conservent la faculté de « présenter des observations orales » à l’audience d’instruction (article 7)…  

    Bien qu’il ne s’agisse que d’une expérimentation devant le Conseil d’Etat, cette modification du code de justice administrative montre une progression de l’oralité devant le Juge administratif.

    Cette progression contraste avec sa nette diminution devant le juge judiciaire, devant lequel, dans la pratique, les présidents de formation de jugement préconisent l’absence pure et simple de plaidoirie.

    Le rapport d'évaluation de cette expérimentation, qui devrait être remis au garde des sceaux en avril 2022 (article 1er).

     Comme annoncé par le gouvernement, le projet de loi de finance a été enrichi d’un article complémentaire concernant le crédit d’impôt en faveur des bailleurs ayant consenti un abandon définitif de loyer à leur locataire durant la période d’application des restrictions de déplacement prévues à l’article 4 du décret n° 2020‑1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire (dont l’issue n’est pas encore connue).

    Un crédit d’impôt pour qui ?

    Les bailleurs, personnes physiques ou morales de droit privé, pourront bénéficier d’un crédit d’impôt au titre des abandons ou renonciations définitifs de loyers (hors accessoires échus ou à échoir) consentis au profit d’entreprises locataires qui remplissent les conditions suivantes :

    • Locataires exploitant des locaux faisant l’objet d’une interdiction d’accueil du public au cours de la période concernée ou exerçant leur activité principale dans un secteur mentionné à l’annexe 1 du décret n° 2020‑371 du 30 mars 2020 (soit principalement les secteurs de l’hôtellerie, restauration, les clubs de sport, cinémas, voyagistes, galeries d’art, transport, etc.);
    • Ayant un effectif de moins de 5 000 salariés[1];
    • N’étant pas en difficulté au 31 décembre 2019, au sens du règlement (UE) n° 651/2014 
    • Ni en liquidation judiciaire au 1er mars 2020.

    Lorsque l’entreprise locataire est exploitée par un ascendant, un descendant, ou un membre du foyer fiscal du bailleur, ou lorsqu’il existe des liens de dépendance entre elle et le bailleur, le bénéfice du crédit d’impôt est subordonné à la condition que le bailleur puisse justifier par tous moyens des difficultés de trésorerie de l’entreprise locataire.

    Crédit d’impôt mis en place

    Le crédit d’impôt est égal à 50 % de la somme totale des abandons ou renonciations de loyers visés par la mesure.

    Toutefois, pour les entreprises locataires de 250 salariés ou plus, le montant de l’abandon ou de la renonciation consenti par le bailleur du local au titre d’un mois ne sera retenu que dans la limite des deux tiers du montant du loyer prévu au bail.

    Enfin, le montant total des abandons ou renonciations de loyers donnant lieu à crédit d’impôt dont bénéficie chaque entreprise locataire ne pourra excéder un plafond de 800 000 €.

    En pratique

    Le crédit d’impôt s’applique pour le calcul de l’impôt sur le revenu dû par le contribuable au titre de l’année civile au cours de laquelle les abandons ou renonciations définitifs de loyers ont été consentis, y compris en cas de clôture d’exercice en cours d’année civile.

    Le crédit d’impôt est imputé sur l’impôt sur les sociétés dû par l’entreprise au titre de l’exercice au cours duquel les abandons ou renonciations définitifs de loyers ont été consentis.

    Dans les deux cas, si le montant du crédit d’impôt excède l’impôt dû au titre de cet exercice, l’excédent est restitué.

    Par dérogation, le crédit d’impôt serait imputable sur l’impôt sur le revenu ou sur les sociétés, selon les cas, dû au titre de l’année 2021.

    Pour bénéficier du crédit d’impôt, les bailleurs devront déposer une déclaration conforme à un modèle établi par l’administration dans les mêmes délais que la déclaration annuelle de revenu ou de résultat.

    Si le dispositif est louable, on regrette que seuls certains commerces en difficulté soient visés par la mesure et qu’aucune condition de perte de chiffre d’affaires n’ait pas été posée… Nous suivrons pour vous comment ce dispositif sera définitivement adopté.

     

    [1] apprécié au sein de groupe de sociétés en cas de sociétés contrôlées ou contrôlantes au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce. Des dispositions spécifiques s’appliquent aux associations.

    COVID-19 et loyers commerciaux : le juge des référés refuse de condamner le locataire de bonne foi au paiement des loyers du deuxième trimestre 2020Imanifestation fausse joiell y aurait contestation sérieuse !

    Par deux ordonnances du Président du Tribunal Judiciaire de Paris du 26 octobre 2020, le juge des référés a estimé qu’il n’était pas possible pour le bailleur d’agir en référé en paiement des loyers dus au titre du deuxième trimestre 2020. Le bailleur est donc invité à agir au fond, procédure plus longue que la précédente.

    Ces ordonnances nous donnent plusieurs enseignements sur l’éventail des arguments que le locataire peut avancer à son bailleur en cette période complexe pour différer le règlement du loyer :

    • Tout d’abord, les juges refusent d’appliquer la force majeure, s’agissant d’une obligation de payer une somme d’argent. La solution n’est pas nouvelle ;
    • Ensuite, le refus d’appliquer l’exception d’inexécution, au motif que le bailleur ne manque pas à son obligation de délivrance, laquelle ne peut résulter de la seule situation sanitaire.

    Le juge examine en revanche l’inexécution par le locataire de son obligation de payer les loyers au regard de l’exigence d’exécution de bonne foi du contrat, et vérifie si les circonstances n’ont pas rendu nécessaire une adaptation des modalités d’exécution des obligations respectives des parties, susceptible d’influencer leur exigibilité.

    En l’espèce, le juge a été sensible au comportement du locataire qui a entamé des démarches pour trouver une solution amiable à ses difficultés.

    Il s’agit de deux décisions particulièrement intéressantes car elles trouvent à s’appliquer à des commerces qui n’étaient pas nécessairement fermés (la salle de sport, probablement, mais sans doute pas la parapharmacie).

    En revanche, concernant le troisième trimestre 2020, le juge a condamné au paiement tout en octroyant des délais de paiement.

    Ces décisions montrent à quel point les démarches amiables ont leur importance dans l’appréciation du juge, et toute l’utilité d’un accompagnement juridique de qualité dans cette période inédite.

     

     Par une ordonnance n° 2006788 du 3 novembre 2020, le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg a suspendu l’exécution de l’arrêté du maire de Colmar autorisant la réouverture de l'ensemble des commerces non alimentaires de vente au détail de la commune.

    Autorité de police générale, le maire ne peut concourir à l’exercice de la police spéciale exercée par l’Etat dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire que dans des cas limités : en cas de carence de l’autorité de police spéciale, ou pour prendre des mesures plus sévères si des circonstances locales le justifient.

    Le maire ne peut en revanche assouplir les mesures de police spéciale prises par l’Etat, juge le tribunal administratif. L’arrêté du maire de Colmar est donc considéré comme illégal, car non conforme au décret du 29 octobre 2020, par lequel le Premier ministre a prévu la fermeture des magasins correspondants.

    Pour autant, la question de la compétence du maire pour autoriser cette réouverture reste posée ; en effet, le Conseil d’Etat a posé le principe selon lequel le maire ne saurait légalement prendre sur son territoire des mesures de police générale dans un domaine relevant des pouvoirs de police spéciale confiés aux autorités de l’État (CE, 26 octobre 2011, n° 326492).

    Les motifs de l’ordonnance du tribunal administratif de Colmar sont reproduits ci-dessous :

    « (…) Sur le cadre juridique :

    2. D'une part, aux termes de l'article L. 3131-12 du code de la santé publique : « L’état d'urgence sanitaire peut être déclaré sur tout ou partie du territoire métropolitain ainsi que territoire des collectivités régies par les articles 73 et 74 de la Constitution et de la Nouvelle-Calédonie en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population. Aux termes de l'article L. 3131-15 « I.- Dans les circonscriptions territoriales où l'état d'urgence sanitaire est déclaré, le premier ministre peut, par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, aux seules fins de garantir la santé publique : (…) 5° ordonner la fermeture provisoire et réglementer l'ouverture, y compris les conditions d'accès et de présence, d'une ou plusieurs catégories d'établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunion, en garantissant l'accès des personnes aux biens et services de première nécessité (…). L'article L. 3131-16 donne compétence au ministre chargé de la santé pour prescrire « par arrêté motivé, toute mesure réglementaire relative à l'organisation et au fonctionnement du dispositif de santé, à l'exception des mesures prévues l'article L. 3131-1, visant à mettre fin à la catastrophe sanitaire mentionnée à l'article L. 3131-12 ainsi que pour prescrire « tome mesure individuelle nécessaire à l'application des mesures prescrites par le Premier ministre en application des 1° à 9° du I de l'article L. 3131-15. Enfin aux termes de I 'article L. 3131-17 : « Lorsque le Premier ministre ou le ministre chargé de la santé prennent des mesures mentionnées aux articles L. 3131-15 et L. 3131-16, ils peuvent habiliter le représentant de l'Etat territorialement compétent à prendre toutes les mesures générales ou individuelles d'application de dispositions. / Lorsque les mesures prévues aux 1°, 2° et 5° à 9° du I de l'article L. 3131-15 et à l'article L. 3131-16 doivent s'appliquer dans un champ géographique qui n 'excède pas le territoire d'un département, les autorités mentionnées aux mêmes articles L. 3131-15 et L. 3131-16 peuvent habiliter le représentant de l'Etat dans le département à les décider lui-même. Les décisions sont prises par ce dernier après avis du directeur général de l'agence régionale de santé. (…)». Le décret n° 2020-1257 du 14 octobre 2020 a déclaré l'état d'urgence sanitaire à compter du 17 octobre 2020 sur l'ensemble du territoire de la République

    3. Par décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020, le Premier ministre a prescrit les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de Covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire. Son article 37 prévoit que les magasins de vente, relevant de la catégorie M, mentionnée par le règlement pris en application de l'article R. 123-12 du code de la construction et de l'habitation, ne peuvent accueillir du public que pour leurs activités de livraison et de retrait de commandes ou les activités suivantes : « Entretien, réparation et contrôle technique de véhicules automobiles, de véhicules, engins et matériels agricoles ; - Commerce d'équipements automobiles ; Commerce et réparation de motocycles et cycles ; Fourniture nécessaire aux exploitations agricoles ; Commerce de détail de produits surgelés ; Commerce d'alimentation générale ; Supérettes ; Supermarchés ; Magasins multi-commerces ; Hypermarchés ; Commerce de détail de fruits et légumes en magasin spécialisé ; Commerce de détail de viandes et de produits à base de viande en magasin spécialisé ; Commerce de détail de poissons, crustacés et mollusques en magasin spécialisé ; Commerce de détail de pain, pâtisserie et confiserie en magasin spécialisé ; Commerce de détail de boissons en magasin spécialisé ; Autres commerces de détail alimentaires en magasin spécialisé ; Commerce de détail de carburants et combustibles en magasin spécialisé ; boutiques associées à ces commerces pour la vente de denrées alimentaires à emporter, hors produits alcoolisés, et équipements sanitaires ouverts aux usagers de la route ; Commerce de détail d'équipements de l'information et de la communication en magasin spécialisé ; Commerce de détail d'ordinateurs, d'unités périphériques et de logiciels en magasin spécialisé ; Commerce de détail de matériels de télécommunication en magasin spécialisé ; Commerce de détail de matériaux de construction, quincaillerie, peintures et verres en magasin spécialisé ; Commerce de détail de textiles en magasin spécialisé ; Commerce de détail de journaux et papeterie en magasin spécialisé ; Commerce de détail de produits pharmaceutiques en magasin spécialisé ; Commerce de détail d'articles médicaux et orthopédiques en magasin spécialisé ; Commerces de détail d'optique ; Commerces de graines, engrais, animaux de compagnie et aliments pour animaux en magasin spécialisé ; Commerce de détail alimentaire sur éventaires sous réserve, lorsqu'ils sont installés sur un marché, des dispositions de l'article 38 ; Commerce de détail de produits à base de tabac, cigarettes électroniques, matériels et dispositifs de vapotage en magasin spécialisé : Location et location-bail de véhicules automobiles ; Location et location-bail d'autres machines, équipements et biens ; Location et location-bail de machines et équipements agricoles et location-bail de machines et équipements pour la construction ; Réparation d'ordinateurs et de biens personnels et domestiques ; Réparation d'ordinateurs et d'équipements de communication ; Réparation d'ordinateurs et d'équipements périphériques ; Réparation d'équipements de communication ; Blanchisserie-teinturerie de gros ; Blanchisserie-teinturerie de détail : Activités financières et d'assurance ; Commerce de gros. (…) ».

    4. D'autre part, aux termes de l'article L. 2542-2 du code général des collectivités territoriales : « Le maire dirige la police locale. / Il lui appartient de prendre des arrêtés locaux de police en se conformant aux lois existantes». Aux termes de l'article L. 2542-3 : « Les fonctions propres au maire sont de faire jouir les habitants des avantages d'une bonne police, notamment de la propreté, de la salubrité, de la sûreté et de la tranquillité dans les rues, lieux et édifices publics. /Il appartient également au maire de veiller à la tranquillité, à la salubrité et à la sécurité des campagnes. ». Aux termes de l'article L. 2542-4 « Sans préjudice des attributions du représentant de l'Etat (…) Le maire a également le soin : (…) 2° De prévenir par des précautions convenables, et celui de faire cesser par la distribution des secours nécessaires, les accidents et les calamiteux, tels que les incendies, les épidémies, les épizooties, en provoquant aussi, dans ces deux derniers cas, l'intervention de l'administration supérieure».

    5. Par les dispositions citées au point 2, le législateur a institué une police spéciale donnant aux autorités de l'Etat mentionnées aux articles L. 3131-15 L. 3131-17 du code de la santé publique la compétence pour édicter, dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, les mesures générales ou individuelles visant mettre fin à une catastrophe sanitaire telle que l'épidémie de Covid-19, en vue, notamment, d'assurer, compte tenu des données scientifiques disponibles, leur cohérence et leur efficacité sur du territoire concerné ct de les adapter en fonction de l’évolution de la situation.

    6. Les articles L. 2542-2 et suivants du code général des collectivités territoriales, applicables notamment dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, autorisent le maire, y compris en période d'état d'urgence sanitaire, à prendre les mesures de police générale nécessaires au bon ordre, à la sûreté, à la sécurité et à la salubrité publiques dans sa commune. Le maire peut, le cas échéant, à ce titre, prendre des dispositions destinées à contribuer à la bonne application, sur le territoire de la commune, des mesures décidées par les autorités compétentes de l'Etat, notamment en interdisant, au vu des circonstances locales, l'accès à des lieux où sont susceptibles de se produire des rassemblements. En revanche, la police spéciale instituée par le législateur fait obstacle, pendant la période où elle trouve à s'appliquer, à ce que le maire prenne au titre de son pouvoir de police générale des mesures destinées à lutter contre la catastrophe sanitaire, à moins que des raisons impérieuses liées à des circonstances locales en rendent l'édiction indispensable et à condition de ne pas compromettre, ce faisant, la cohérence et l’efficacité de celles prises dans ce but par les autorités compétentes de l'Etat. Il s'ensuit qu'elle fait également obstacle ce que le maire prenne des mesures de nature à rendre moins rigoureuses celles que les autorités compétentes de l'Etat, dans le cadre de leurs pouvoirs de police spéciale, ont édictées en vue de mettre fin à cette catastrophe sanitaire.

    Sur la demande en référé :

    7. En l'espèce, par arrêté du 31 Octobre 2020 le maire de Colmar, faisant usage de ses pouvoirs de police administrative générale, a autorisé l'ensemble des commerces non alimentaires de vente au détail de la commune de Colmar à rouvrir à compter du 4 novembre 2020 au motif, d'une part, que la seule limitation des autorisations d’ouverture aux centres commerciaux, supermarchés et hypermarchés aurait pour effet une concentration de la clientèle dans ces établissements de nature favoriser la propagation du virus et d'autre part, qu'une telle situation, préjudiciable aux commerces non alimentaires de vente au détail, serait constitutive d'une rupture d'égalité et d'une concurrence déloyale.

    8. Ce faisant, l’arrêté en question méconnait l'article 37 précité du décret du 29 octobre 2020 qui restreint l'accès du public aux seuls établissements proposant des activités considérées comme essentielles, alors même qu'il résulte de ce qui a été dit au point 6, que d'une part le législateur a entendu confier en priorité au Premier ministre, et plus généralement aux autorités compétentes précitées de l'Etat, le soin de prendre, au titre de la police spéciale, les mesures qu'exige la lutte contre l'épidémie de Covid-19 durant le temps de l'état d'urgence sanitaire et que d'autre part cet arrêté municipal, qui aurait notamment pour effet d'étendre les motifs permettant au public de quitter leur domicile, est susceptible de compromettre la cohérence, l'efficacité et la lisibilité de celles prises dans ce but par les autorités compétentes de l'Etat.

    9. Par ailleurs, les conditions d'une concurrence déloyale entre commerces résultant de la mise en œuvre du décret du 29 octobre 2020 ne sauraient, par elles-mêmes, et en tout état de cause, justifier l'assouplissement des mesures prises par le Premier ministre dans les circonstances de l'espèce liées à l'urgence sanitaire actuelle.

    10. Il résulte de tout ce qui précède que moyen tiré de la méconnaissance du décret n° 2010-1310 du 29 octobre 2020 est de nature, en l'état de l'instruction, créer un doute sérieux quant à la légalité de l’acte attaqué. Par suite, il y a eu lieu de suspendre l'exécution de l'arrêté attaqué.

    ORDONNE:

    Article 1er :  L'exécution de l'arrêté du maire de Colmar du 31 octobre 2020 est suspendue (...) » (TA de Strasbourg, 3 novembre 2020, n° 2006788).

     

    Voir également:

    Les rapports entre bailleur et preneur peuvent connaître de tumultueux débats lorsqu’il s’agit de savoir lequel des deux a la charge de certains travaux ou réparations sur le bien loué.

    Dans deux décisions des 28 mai et 10 septembre 2020, la troisième chambre de la Cour de cassation vient rappeler qu’à défaut de stipulation expresse contraire dans le bail commercial liant les parties, les réparations locatives ne peuvent être transférées au preneur.

    Cass. 3e Civ. 28-05-2020 n°19-10411

    Cass. 3e Civ. 10-9-2020 n° 19-10.454

     

    Personne n’ignore qu’en matière de bail commercial, « le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu'il soit besoin d'aucune stipulation particulière […] d'entretenir cette chose en état de servir à l'usage pour lequel elle a été louée.

    En effet, alors que certaines réparations, dites locatives ou de menu entretien demeurent à la charge du preneur, la loi attribue au bailleur la charge des grosses réparations, définies par l’article 606 du code civil comme étant celles des gros murs et des voûtes, le rétablissement des poutres et des couvertures entières ; celui des digues et des murs de soutènement et de clôture aussi en entier.

    Toutefois, ce cadre qui peut sembler clair en l’apparence, est mis à rude épreuve par la liberté contractuelle lorsque le contrat de bail prévoit de mettre à la charge du preneur des travaux relevant initialement des grosses réparations.

    Dans deux affaires ayant donné lieu à deux décisions des 28 mai et 10 septembre 2020, la Cour rappelle dans quelles conditions peut-on transférer au preneur la charge de travaux initialement imputables au bailleur.

    Dans la première affaire, il était question d’une SCI qui avait donné à bail professionnel à une SCP des locaux à usage de laboratoire d'analyses et de biologie médicale.

    Le bail stipulait que « le preneur sera également responsable de toutes réparations normalement à la charge du bailleur, lesquelles seront faites du consentement et sous l'autorité du bailleur mais dont le preneur en supportera la charge financière ».

    Après la résiliation du bail, la SCI bailleresse a assigné la SCP locataire en paiement de travaux de remise en état de toiture et zinguerie et de ravalement du mur du parking.

    La Cour d’appel avait condamné la SCP locataire auxdits travaux, ayant retenu qu'au regard des engagements pris par elle en application des stipulations de l'article 2 du bail, le tribunal avait à tort écarté ces travaux liés aux problèmes d'infiltration constatés par les huissiers de justice non correctement pris en charge par la société locataire et non à la seule vétusté.

    Telle n’a pas été la position de la Cour de cassation qui a considéré qu’en « statuant ainsi, alors que les travaux de réfection de la toiture et de ravalement de la façade, qui ne constituent pas des réparations locatives, incombent, sauf stipulation expresse contraire, au bailleur, la cour d'appel a violé les articles 1134, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, et 1720 du code civil selon lesquels le bailleur doit faire, pendant la durée du bail, toutes les réparations qui peuvent devenir nécessaires, autres que locatives ». 

    La Cour de cassation vient ici rappeler que le transfert au preneur de la charge de certains travaux incombant en principe au bailleur ne peut avoir lieu qu’en présence d’une stipulation expresse contraire. En d’autres termes, le bail doit expressément prévoir les travaux et réparations mises à la charge du preneur.

    Dans la seconde affaire, plus récente, la Cour réitère sa position.

    Il était ici question de la réalisation de travaux de mise en conformité aux normes de sécurité incendie sollicitée par la mairie. Devant le refus de prise en charge de ces travaux par la bailleresse, les travaux avaient finalement été réalisés par le locataire. 

    Mais les travaux réalisés s'étant avérés insuffisants, un arrêté municipal du 14 août 2014 a ordonné la fermeture administrative de l'établissement.

    La société locataire ayant été placée en redressement judiciaire, son mandataire judiciaire a assigné le bailleur en remboursement des dépenses effectuées au titre de la mise en conformité électrique et en exécution des travaux nécessaires.

    La Cour d’appel avait considéré que le bail mettait expressément à la charge du preneur tous les travaux rendus nécessaires par l'exercice de son activité, au titre desquels sont les travaux de mise en conformité aux normes sanitaires et de sécurité.

    La Cour de cassation a cassé l’arrêt au motif qu’aucune stipulation expresse du contrat de bail ne mettait à la charge du preneur les travaux de sécurité prescrits par l’autorité administrative.

    D’un point de vue pratique, ces décisions nous rappellent que lorsqu’il est envisagé de déroger au régime de la répartition des dépenses d’entretien entre bailleur et preneur prévu par le code civil, le transfert de la charge de certains travaux au preneur, lesquels sont normalement assumés par le bailleur, ne peut avoir lieu qu’en présence d’une clause expresse.

    L’assemblée générale des copropriétaires, organe habilité à modifier le règlement de copropriété, peut reconnaître le caractère non-écrit (c’est-à-dire non conforme) d’une clause du règlement de copropriété et par voie de conséquence faire que celle-ci ne s’applique plus.

     Un copropriétaire ou le syndicat des copropriétaires peut, à tout moment, faire constater l’absence de conformité de la clause de répartition des charges, qu’elle résulte du règlement de copropriété, d’un acte modificatif ultérieur ou d’une décision de l’assemblée générale.

     Plus besoin de passer devant le Juge pour cela.

    Cass. 3e Civ. 10-9-2020 n° 19-17.045 FS-PBI

     Tels sont les deux enseignements à tirer de cette affaire dans laquelle une assemblée générale de 2011 contestait, en sa résolution n°5, la légalité de la modification de l’état descriptif de division publiée le 30 mai 1984 aux motifs que la clause de répartition des quotes-parts de parties et des charges n’avait pas été préalablement approuvée par l’assemblée.

    Le propriétaire d’un des lots concernés a assigné le syndicat des copropriétaires en annulation de cette résolution. En défense, le syndicat des copropriétaires invoquait l’inopposabilité à son égard de l’acte du 30 mai 1984.

    La Cour d’appel a rejeté la demande du syndicat au motif que si la répartition des quotes-parts de parties communes et des charges n’avait pas été soumise à l’assemblée générale, en violation des dispositions impératives de la loi n°65-557 du 10 juillet 1965, elle ne peut permettre au syndicat de contester, vingt-sept ans après sa publication, l’acte modificatif du 20 mai 1984 qui contient cette répartition.

    Pour les juges de la Cour d’appel les actions personnelles dans une copropriété se prescrivent dans un délai de 10 ans et l’imprescriptibilité invoquée par le syndicat ne concerne que les demandes qui tendent à voir réputer non écrite une clause du règlement de copropriété, ce qui ne peut être effectué que par le juge.

    Cet arrêt est cassé par la Cour de cassation au visa de l’article 43 de la loi 65-557 du 10 juillet 1965 selon le motif que l’article précité n’interdit pas à l’assemblée générale de reconnaître le caractère non-écrit d’une clause du règlement de copropriété.

    Pour mémoire, l’article 43 de la loi susvisée prévoit que « toutes clauses contraires aux dispositions des articles 1er, 1-1, 4, 6 à 37, 41-1 à 42-1 et 46 et celles du décret prises pour leur application sont réputées non écrites. Lorsque le juge, en application de l'alinéa premier du présent article, répute non écrite une clause relative à la répartition des charges, il procède à leur nouvelle répartition. Cette nouvelle répartition prend effet au premier jour de l'exercice comptable suivant la date à laquelle la décision est devenue définitive ».

    C’est sur le fondement de cette disposition que la Cour d’appel en a déduit que seul le juge pouvait réputer non-écrite une clause du règlement de copropriété.

    Avec cette solution, nouvelle et largement publiée, la cour de cassation répond à la négative en affirmant que le syndicat des copropriétaires n’est plus contraint de saisir le juge pour faire supprimer une clause du règlement de copropriété qui méconnaît les dispositions d’ordre public de la loi n°65-557 du 10 juillet 1965. L’assemblée générale, compétente pour modifier le règlement de copropriété (cf. article 26b. de la loi 65-557 du 10 juillet 1965), a le pouvoir de déclarer non écrite une clause du règlement de copropriété, à condition toutefois de réunir une majorité suffisante.

    Partant, les hauts magistrats précisent que la non-conformité d’une clause aux dispositions de la loi 65-557 du 10 juillet 1065, qui n’est pas soumise au délai de prescription décennale de l’article, peut être relevée à tout moment par l’assemblée générale à l’instar du juge (voir déjà en ce sens : Cass. 3e civ. 7-5-2008 n° 07-13.409 FS-PB).

    De même, tout copropriétaire ou le syndicat des copropriétaires peut, à tout moment, faire constater l’absence de conformité aux dispositions de l’article 10, alinéa 1er de la loi du 10 juillet 1965 de la clause de répartition des charges, peu importe que celle-ci résulte du règlement de copropriété, d’un acte modificatif ultérieur ou d’une décision de l’assemblée générale.

    Le projet de loi de financement 2021 prévoit une mesure de simplification et d’allègement des charges, certes symbolique, mais bienvenue !

     

    L’article 18 du projet de loi de finances pour 2021 supprime à compter du 1er janvier prochain le caractère obligatoire de l’enregistrement des opérations suivantes :

    • Les augmentations de capital en numéraire et par incorporation de bénéfices, de réserves de réserves ou de provisions et des augmentations nettes de capital de société à capital variable constatées à la clôture d’un exercice ;
    • L’amortissement ou la réduction du capital ;
    • La formation de GIE.

    Le législateur poursuit donc le mouvement de suppressions successives de ces dernières années, qui cible les opérations du droit des sociétés à faible coût (généralement comprises entre 375 et 500 €), afin d’alléger les charges des entreprises et fluidifier l’activité économique.

    En outre, les sociétés qui, après la réalisation de l’opération, ont besoin d’un extrait Kbis à jour rapide (notamment pour débloquer les sommes apportées au titre de l’opération pour les augmentations de capital) peuvent se réjouir car si cet article est bien adopté en l’état, il sera désormais possible de procéder aux formalités auprès du greffe du tribunal avant l’exécution de la formalité d’enregistrement, même lorsque celle-ci est obligatoire, ce qui ralentissait jusqu’à présent l’accomplissement des formalités.

    Une mesure de simplification et d’allègement des charges certes symbolique mais bienvenue !