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    Mich AH2229 BailC19 web

    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Par trois arrêts rendus le 30 juin 2022, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a mis fin à l’incertitude qui entourait le paiement des loyers des baux commerciaux pendant la période de la crise sanitaire.

    Elle affirme avec force que le bailleur ne manque pas à son obligation de délivrance et que le preneur ne peut se prévaloir de la force majeure pour échapper à ses obligations pécuniaires pendant la période du covid 19.

    Elle souligne que les restrictions résultant des mesures législatives et réglementaires prises dans le cadre de la crise sanitaire ne sont pas imputables au bailleur et n’emportent pas perte de la chose que le bailleur ne manque pas à son obligation de délivrance si l’impossibilité d’exploiter résulte d’une mesure générale de police administrative. Dès lors, le mécanisme de l’exception d’inexécution fréquemment invoqué par les preneurs est inopérant.

    Cette solution est dans la droite ligne de sa jurisprudence, puisque si la Cour de cassation entend largement la notion de délivrance, son utilisation permet de mettre à la charge du bailleur les travaux rendus nécessaires à l’affectation du local prévue au contrat. Or, la fermeture des commerces dits non-essentiels par décision gouvernementale ne relève pas de l’état de l’immeuble, ni d’ailleurs de la volonté du bailleur, et ce dernier n’a aucune prise dessus.

    Enfin, elle clarifie l’utilisation de la force majeure invoquée par les preneurs. Ici, il ne s’agissait pas pour le preneur de prétendre avoir été empêché de payer le loyer, mais plutôt d’en être dispensé car il avait été empêché de jouir du local. Cela revenait, par un moyen détourné à atteindre le même résultat que celui qui aurait pu être obtenu avec l’exception d’inexécution. La Cour de cassation rejette le raisonnement.

    Ces différentes solutions sont certainement motivées par les dispositifs d’aide mis en place par l’état au bénéfice des commerces. D’ailleurs les différents avis rendus par l’avocat général, contextualisent de manière assez précise les effets des différentes mesures sur l’activité du commerce et la part du loyer dans les charges des commerçants. La solution, aurait pu être différente si le dispositif des aides n’avait pas été aussi efficace.

    Mich AH2226b Bail web

    Crédit dessin: Michel Szlazak

    L’avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux a été élaboré par une Commission de huit membres regroupant avocat, professeurs et un conseiller Doyen de la troisième chambre civile de la Cour de cassation avec l’aide de magistrats.

    La volonté de clarifier, de simplifier et de moderniser les règles relatives aux contrats spéciaux ont été les moteurs de cette réforme.

    Les rédacteurs de l’avant-projet ont souhaité travailler sur plusieurs axes afin de réformer les contrats spéciaux.

    Ainsi, l’accent a été porté sur la liberté contractuelle, le souci de construire le droit « à partir de phénomènes du réel, d’avancer du concret vers l’abstrait plutôt que l’inverse », sur la praticité.

    Enfin, la commission a indiqué avoir cherché faire œuvre de sagesse dans la rédaction de l’avant-projet.

    Par conséquent, chaque projet de contrat a été préparé par plusieurs personnes et a pu faire l’objet d’un vote lorsque des débats émergeaient.

    En juillet 2022, l’ensemble de l’avant-projet sera présenté article par article.

    Pour lors, l’avant-projet a été présenté s’agissant du contrat de vente, de bail, de prêt, de dépôt et du contrat d’entreprise.

    Notre examen va se concentrer sur l’avant-projet de réforme du contrat de bail.

    En effet, les règles et les distinctions relatives aux contrats de louage sont particulières vieillissantes. Le code civil distingue aujourd’hui les « baux à loyer », des « baux à ferme », du « bail à cheptel » etc.

    Certains des articles actuels n’ont vocation à s’appliquer que de manière résiduelle.

    Les articles 1713 et 1714 du Code civil rappellent le principe de consensualisme du contrat de location ainsi que l’exigence d’un loyer.

    L’objet du contrat de location pourrait désormais être largement étendu. En effet, l’article 1712 du Code civil modifié par la réforme disposerait :

    « On peut louer toutes sortes de choses qui sont dans le commerce, mobilières ou immobilières, corporelles ou incorporelles, sous réserve des dispositions particulières s’y appliquant.

    Lorsque la location porte sur une chose incorporelle, et que les parties ont manqué à y adapter les modalités d’exécution du contrat, notamment quant à la délivrance, l’usage et la restitution, les règles du présent titre s’appliquent autant qu’elles sont compatibles avec la nature de la chose louée ».

    La section 2 « Des effets de la location » prévue par l’avant-projet de réforme est divisée en trois sous-sections comprenant les obligations du bailleur, les obligations du locataire ainsi que des règles relatives à la cession de contrat, sous-location et cession de la chose.

    L’article 1719 du Code civil prévu par l’avant-projet de réforme précise que : « le bailleur est tenu d’exprimer clairement ce qui se rapporte aux qualités et aux caractéristiques de la chose qu’il loue. Dans cette mesure, les obscurités et ambiguïtés du contrat s’interprètent contre lui ».

    Par ailleurs, l’alinéa 2 de l’article 1722 du Code civil dispose « L’état du bien loué est dressé contradictoirement et par écrit. A défaut, le bien est présumé avoir été délivré en bon état apparent ».

    L’obligation d’établir l’état des lieux est désormais textuellement prévu au sein du Code tout comme la description de l’objet du bail afin de clarifier les relations entre bailleur et locataire.

    L’entretien de l’objet loué est textuellement prévu par l’article 1730 du Code civil qui dispose « Le locataire est tenu, dans les conditions ci-après :

    1° De payer le loyer ;

    2° D’entretenir la chose et ne pas en jouir autrement que de raison ;

    3° De restituer la chose en fin de contrat.

    S’il manque à prendre possession de la chose louée dans un délai raisonnable, le bailleur peut, après mise en demeure, résilier unilatéralement le bail. Le tout sauf clause contraire. »

    La sous-section trois ayant trait à la cession du contrat, à la sous-location et à la cession de la chose n’a pas fait l’objet d’un consensus par les membres de la commission de sorte qu’il subsiste une option concernant l’article 1737 du Code civil.

    En effet, la proposition majoritaire prévoit que : « Le bailleur dispose d’une action directe en paiement contre le sous-locataire, dans la double limite des loyers et sous-loyers dus.

    La sous-location convenue en violation du bail est inopposable au bailleur ».

    Tandis que l’option envisagée prévoit que le bailleur peut exercer toute action née du contrat de sous-location contre le sous-locataire dans la limite des droits qu’il détient contre le locataire principal.

    Réciproquement, l’option permet au sous-locataire d’exercer contre le bailleur toute action née du contrat de location, dans la double limite des obligations assumées par le bailleur en vertu du contrat et des droits que le sous-locataire tient du contrat de sous-location.

    Ainsi, l’option permettrait tant au sous-locataire qu’au bailleur de se prévaloir de toutes actions et non pas uniquement d’une action directe en paiement à l’initiative du bailleur.

    Enfin, un chapitre est dédié aux dispositions propres aux locations d’immeubles (articles 1749 et suivants du Code civil).

    Ces dispositions permettent précisions sur le sort particulier des baux immobiliers.

    Des dispositions portent le sort du bail d’époux ou de partenaires d’un pacte civil de solidarité, notamment en cas de divorce, de dissolution du pacte et en cas de décès.

    L’avant-projet de réforme des contrats spéciaux semble pertinent et nécessaire en ce qu’il permet d’insuffler modernité et clarté dans l’ensemble des dispositions. 

    Mich AH2228 Reparation web

    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Une société présidente de SAS peut obtenir des dommages-intérêts si sa révocation a été brutale. C’est ce qu’a confirmé la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 30 mars 2022 (n°19-25.794).

    Dans les faits, une SARL, représentée par son gérant, également associé unique, est Présidente d’une Société par Actions Simplifiées (SAS).

    L’assemblée générale extraordinaire de cette société a décidé la révocation de la SARL de ses fonctions de Présidente dans des circonstances soudaines. La SARL conteste la régularité de sa révocation, estimant que cette dernière a été brutale et vexatoire et demande réparation de son préjudice moral.

    La Cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 17 octobre 2019, reconnaît la déloyauté de la société eu égard aux circonstances brutales de la révocation. Ainsi, elle indemnise à ce titre en réparation du préjudice moral subi le seul gérant, personne physique, représentant la SARL mais non la SARL elle-même, considérant que cette dernière ne démontre pas l’existence d’un préjudice propre.

    La SARL et son gérant se pourvoient en cassation. Ils font grief à l'arrêt de limiter la condamnation de la SAS à payer au gérant la seule somme de 3 000 euros, alors « qu'une société est en droit d'obtenir réparation du préjudice moral qu'elle subit ».

    Les juges de cassation ont dû se prononcer sur la question de savoir si la personne morale dirigeante d’un organe de la société pouvait obtenir réparation de son préjudice moral du fait de la brutalité de sa révocation.

    La Cour de cassation casse l’arrêt d’appel ; dès lors que la Cour d’appel avait constaté que la société n’avait pas respecté son obligation de loyauté et donc considéré que la révocation s’était faite dans des circonstances brutales et vexatoires, elle ne pouvait pas lui refuser l’octroi de dommages et intérêts en guise de réparation de son préjudice moral.

    Ainsi, des dommages-intérêts auraient dû être attribués à la SARL en réparation de son préjudice moral.

    Mich AH2226 Monument web

    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Dans les abords d'un monument historique, un refus de permis de construire faisant suite à un avis négatif de l'architecte des Bâtiments de France doit, avant d'être contesté devant le juge, faire l'objet d'un recours préalable devant le préfet de région. Il en va de même lorsque la situation du projet dans ces abords qui est contestée par le demandeur, a jugé la cour administrative d’appel de Lyon.

    La protection des abords des monuments historiques s’applique dans les conditions fixées à l’article L. 621-30 du code du patrimoine :

    « I. – Les immeubles ou ensembles d'immeubles qui forment avec un monument historique un ensemble cohérent ou qui sont susceptibles de contribuer à sa conservation ou à sa mise en valeur sont protégés au titre des abords.

    La protection au titre des abords a le caractère de servitude d'utilité publique affectant l'utilisation des sols dans un but de protection, de conservation et de mise en valeur du patrimoine culturel.

    II. – La protection au titre des abords s'applique à tout immeuble, bâti ou non bâti, situé dans un périmètre délimité par l'autorité administrative dans les conditions fixées à l'article L. 621-31. Ce périmètre peut être commun à plusieurs monuments historiques.

    En l'absence de périmètre délimité, la protection au titre des abords s'applique à tout immeuble, bâti ou non bâti, visible du monument historique ou visible en même temps que lui et situé à moins de cinq cents mètres de celui-ci.

    La protection au titre des abords s'applique à toute partie non protégée au titre des monuments historiques d'un immeuble partiellement protégé.

    La protection au titre des abords n'est pas applicable aux immeubles ou parties d'immeubles protégés au titre des monuments historiques ou situés dans le périmètre d'un site patrimonial remarquable classé en application des articles L. 631-1 et L. 631-2 (…) ».

    Dans ces abords, la délivrance d’un permis de construire est en principe subordonnée à l’accord de l’architecte de bâtiments de France :

    « Lorsque le projet est situé dans le périmètre d'un site patrimonial remarquable ou dans les abords des monuments historiques, l'autorité compétente recueille l'accord ou, pour les projets mentionnés à l'article L. 632-2-1 du code du patrimoine, l'avis de l'architecte des Bâtiments de France » (article R. 423-54 du code de l’urbanisme).

    Si les abords sont à présent définis par un périmètre délimité au cas par cas, institué par la loi du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l'architecture et au patrimoine, nombreux sont les monuments relevant encore de l’ancienne règle des 500 mètres, applicable en l’absence d’un tel périmètre délimité.

    En dehors de ces abords, l’avis de l’ABF est facultatif. Toutefois, c’est à lui seul, sous le contrôle du juge, de déterminer si un monument situé à moins de 500 mètres du projet est ou non visible :

    « Lorsqu'une demande d'autorisation est présentée en vue d'édifier une construction sur un terrain situé à moins de 500 mètres d'un bâtiment inscrit à l'inventaire des monuments historiques, elle doit, pour l'application de l'article 13 bis de la loi du 31 décembre 1913 modifiée par la loi du 30 décembre 1966, être soumise à l'avis de l'administration chargée de la protection des monuments historiques aux fins, notamment, de déterminer si la construction en cause se trouverait ou non dans le champ de visibilité de ce monument » (CE, 14 avril 1976, n° 97807) ;

     « Considérant que c'est à l'architecte des bâtiments de France qu'il appartient d'apprécier, sous le contrôle du juge, si un immeuble implanté à moins de 500 m d'un immeuble classé est ou non situé dans le champ de visibilité de ce dernier ; que par suite, pour l'application de l'article R. 421-2 du code de l'urbanisme, toute la zone située à moins de 500 m d'un immeuble classé doit être regardée comme faisant l'objet d'une protection particulière au titre des monuments historiques, en sorte que le dossier joint à la demande de tout permis de construire dans cette zone doit comprendre une notice permettant d'apprécier l'impact visuel du projet » (CE, 12 mars 2007, n° 275287).

    Quels que soient les moyens sur lesquels le recours est fondé, le pétitionnaire n'est pas recevable à former un recours pour excès de pouvoir contre la décision de refus de permis de construire portant sur un immeuble situé dans un secteur sauvegardé ou dans le champ de visibilité d'un édifice classé ou inscrit au titre des monuments historiques faisant suite à un avis négatif de l'architecte des Bâtiments de France s'il n'a pas, préalablement, saisi le préfet de région, selon la procédure spécifique définie à l'article R. 424-14 du code de l'urbanisme (CE, 12 février 2014, n° 359343), qui dispose :

    « Lorsque le projet est situé dans le périmètre d'un site patrimonial remarquable ou dans les abords des monuments historiques, le demandeur peut, en cas d'opposition à une déclaration préalable ou de refus de permis fondé sur un refus d'accord de l'architecte des Bâtiments de France, saisir le préfet de région, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, d'un recours contre cette décision dans le délai de deux mois à compter de la notification de l'opposition ou du refus. Le demandeur précise lors de sa saisine s'il souhaite faire appel à un médiateur désigné dans les conditions prévues au III de l'article L. 632-2 du code du patrimoine. Dans ce cas, le préfet de région saisit le médiateur qui transmet son avis dans le délai d'un mois à compter de cette saisine (…) ».

    Par un arrêt du 22 février 2022, la cour administrative d’appel de Lyon a jugé que cette saisine préalable est obligatoire, à peine d’irrecevabilité du recours formé devant le juge, même pour contester la situation du projet dans les abords du monument, au motif par exemple que le second ne serait pas visible depuis le premier :

    « 7. Il ressort des pièces du dossier que l'architecte des Bâtiments de France, consulté au titre de la protection de abords de l'église Saint-Jean-Baptiste de Megève, qui a été inscrite en octobre 1988 à l'inventaire supplémentaire des monuments historiques, a rendu le 11 juin 2020 trois avis défavorables aux projets de M. B.... Contrairement à ce que soutient ce dernier, il ressort sans ambiguïté de ces avis, qui ont été communiqués régulièrement au pétitionnaire, que l'architecte des Bâtiments de France, qui a cité les textes applicables, précisé que l'immeuble était dans le champ de visibilité du monument historique, indiqué ne pas donner son accord au projet et mentionné les voies et délais de recours contre ces avis, a rendu un avis conforme négatif. Le maire de Megève ayant visé dans les arrêtés en litige l'avis défavorable de l'architecte des bâtiments de France, indiqué que selon cet avis le projet était susceptible d'affecter les abords de ce monument, et relevé l'atteinte que le projet était susceptible de porter à la conservation ou à la mise en valeur des abords de l'église Saint-Jean-Baptiste s'est fondé sur ces avis pour rejeter les demandes, sans que l'intimé puisse utilement faire état des indications erronées fournies ultérieurement par la commune de Megève en première instance. Si M. B... soutient par ailleurs que le projet, situé à moins de cinq cents mètres de l'église Saint-Jean-Baptiste, ne serait pas en situation de covisibilité avec cet édifice, et que l'avis rendu ne pouvait de ce fait pas être un avis conforme, il lui appartenait de contester cette appréciation à l'occasion du recours préalable obligatoire devant le préfet de région. Dans ces conditions, M. B... n'était pas recevable à former un recours contre les refus de permis de construire sans avoir préalablement saisi le préfet de région d'un recours contre les avis de l'architecte des Bâtiments de France. Par suite, les demandes présentées par M. B... devant le tribunal administratif de Grenoble étaient irrecevables » (CAA de Lyon, 22 février 2022, n° 21LY02757).

    A la différence de son rapporteur public et d’un précédent arrêt rendu par la cour administrative d’appel de Marseille, la cour administrative d’appel n’a pas examiné au fond la question de cette covisibilité, et fait entrer cet examen dans le champ du recours préalable devant le préfet de région, quand bien même, à l’issu de cet examen, l’immeuble se trouverait exclu des abords du monument du fait de l’absence de visibilité avec le monument.

    C’est donc l’entièreté de l’appréciation portée par l’ABF, y compris celle de cette visibilité, qui est soumise à ce recours préalable obligatoire, sans lequel le juge ne peut rendre à l’avis son vrai visage, en l’occurrence un avis simple lorsque l’ABF se méprend sur cette visibilité.

    Mich AH2224 dessin Philippe

    Dessin: Michel Szlazak

    Par une décision rendue le 12 avril dernier, le Conseil d’Etat vient restreindre encore davantage l’intérêt pour agir des associations de contester par la voie contentieuse les autorisations d’urbanisme, quelques jours seulement après la décision du Conseil constitutionnel du 1er avril 2022, laquelle avait jugé conformes à la Constitution les dispositions de l’article L. 600-1-1 du code de l’urbanisme, selon lesquelles une association n'est recevable à agir contre une décision relative à l'occupation ou l'utilisation des sols que si le dépôt des statuts de l'association en préfecture est intervenu au moins un an avant l'affichage en mairie de la demande du pétitionnaire (voir https://www.andreani-humbert.fr/avocats-marseille-actualites/292-legalite-vs-securite-juridique-la-restriction-apportee-par-la-loi-elan-aux-recours-des-associations-est-jugee-conforme-a-la-constitution).

    Dans l’arrêt rendu par les juges du Palais-Royal, il était question de l’association Vivre l'Ile 12/12, laquelle avait formé un appel contre un jugement du tribunal administratif de Nantes rejetant le recours formé contre une autorisation d’urbanisme délivrée par la commune de Noirmoutier.

    L’association n’était qu’intervenante en première instance – intervention par ailleurs rejetée par les juges du tribunal administratif –, et son appel, admis par les magistrats de la Cour de Nantes, avait conduit à l’annulation de la décision initialement querellée – cet arrêt fit l’objet du pourvoi.

    Pour rappel, de jurisprudence constante, la personne physique ou morale qui intervient en première instance, à l’appui d’une demande ou en défense à celle-ci, n’est recevable à faire appel du jugement rendu contrairement aux conclusions de son intervention que si elle aurait eu qualité, soit pour introduire elle-même le recours sur lequel statue ce jugement, soit pour former tierce-opposition à ce dernier (CE, Sect., 9 janvier 1959, Sieur Harenne, n° 41383, Rec. p. 24).

    Au demeurant, un intervenant en première instance a toujours qualité pour former un appel contre l’article d’un jugement ayant refusé d’admettre son intervention (CE, Sect., 6 novembre 1959, Dame Pomar, Rec. p. 583).

    En l’espèce, les juges d’appel nantais ont considéré, contrairement à la position adoptées par les premiers juges, que l’association appelante, Vivre l’Ile 12/12, disposait d’un intérêt pour agir qui lui aurait permis, le cas échéant, d’introduire la demande initiale d’annulation contre le permis de construire délivré par la commune de Noirmoutier.

    Toutefois, pour le Conseil d’Etat, l’objet même de ladite association, relevant de la préservation générale de la nature et de l’environnement (« assurer la protection de la nature et de l'environnement de l'île de Noirmoutier, de sauvegarder sa flore, sa faune, ses réserves naturelles, en tenant compte du milieu dont elles dépendent, de veiller au bon équilibre des intérêts humains, sociaux, culturels, scientifiques, économiques, sanitaires et touristiques »), ne pouvait caractériser l’existence d’un intérêt à agir suffisant, dès lors que l’autorisation d’urbanisme portait sur la construction d'une maison individuelle sur un terrain d’ores et déjà grevé d’une construction, dans une zone elle-même urbanisée.

    Ce faisant, cet arrêt s’inscrit dans un mouvement pérenne de restriction de l’accès au juge administratif, statuant en matière d’urbanisme, pour les associations, à rebours des cas plus généraux dans lesquels l’intérêt pour agir s’apprécie au regard de l’objet social de l’association tel qu’il figure dans les statuts, le lien entre le recours d’une association et son objet social devant alors être suffisamment direct (CE, 30 décembre 2014, Association des familles victimes de saturnisme, n° 367523).

    Ainsi qu’avait pu le rappeler Jean-Marc SAUVE lors de son intervention à l’occasion de la rentrée solennelle de l’École de formation professionnelle des barreaux de la Cour d'appel de Paris, le 3 janvier 2011, le requérant, en excès de pouvoir, n’est pas « tenu de justifier d'un droit subjectif lésé, mais d'un simple intérêt pour agir, notion qui est largement entendue par le juge » ; il en est différemment lorsqu’il est question d’une autorisation d’urbanisme.

    Ainsi que l’illustre le cas d’espèce, la lecture qui est effectuée par le juge administratif tend à présumer une absence d’atteinte à la nature et à l’environnement lorsqu’il est question d’une construction en remplaçant une autre, d’ores et déjà existante, au sein d’un ensemble urbanisé.

    Pourtant, à défaut d’une construction à l’identique ou quasiment similaire, il est possible de penser que le renouvellement du bâti peut avoir des conséquences sur la nature et l’environnement des lieux.

    En tout état de cause, au vu de cette précision jurisprudentielle, pour pouvoir continuer d’agir en de pareilles circonstances, les associations de défense de la nature et de l’environnement devront nécessairement préciser la consistance de leurs champs d’intervention.

    Mich AH2222 parite webCrédit dessin: Michel Szlazak

    Pour rappel, adoptée le 24 décembre 2021 et publiée au Journal Officiel du 26 décembre 2021, la loi n° 2021-1774, communément appelée « Loi Rixain », vise à accélérer l’égalité économique et professionnelle en instaurant de nouvelles obligations pour les entreprises. Pris pour l’application de l’article 14 de cette loi, le décret n°2022-680 du 26 avril 2022 précise les modalités relatives à la répartition équilibrée de chaque sexe parmi les cadres dirigeants et les membres des instances dirigeantes.

    Faisant suite, 10 ans après, à la loi dite « Copé-Zimmermann » instituant des quotas de femmes dans les conseils des sociétés cotées, la récente adoption de la loi Rixain poursuit et approfondit l’objectif de parité au sein des entreprises.

    Cette loi comporte des mesures pour le quotidien des femmes et pour plus d'égalité entre les femmes et les hommes dans les grandes écoles, dans les entreprises et dans l'entrepreneuriat.

    Ainsi, la loi Rixain impose notamment aux entreprises qui emploient plus de 1000 salariés, sur 3 exercices consécutifs, de :

    • Respecter une répartition équilibrée des hommes et des femmes parmi leurs cadres dirigeants et les membres de leurs instances dirigeantes. Pour cela, un quota de 30 % minimum de personnes de chaque sexe aux postes de direction sera applicable à compter du 1er mars 2026 (article L. 1142-11 du Code du travail), taux qui sera augmenté à 40 % au 1er mars 2029.
    • Publier les éventuels écarts de représentation entre les femmes et les hommes aux postes de direction, sur le site Internet du ministère du Travail.
    • Déterminer les mesures de correction à mettre en œuvre si la représentation des femmes n’est pas respectée, par le biais de la négociation obligatoire d’entreprise sur l’égalité professionnelle (article L. 1142-13 du Code du travail), ou, à défaut d’accord, sur décision de l'employeur, après consultation du comité social et économique de l'entreprise.
    • Mettre en conformité l’entreprise avec les obligations de représentation dans le délai de 2 ans (article L. 1142-12 du Code du travail), à peine de se voir infliger une pénalité financière correspondant à 1 % maximum des rémunérations et gains versés aux salariés et aux travailleurs assimilés pendant l'année précédant l'expiration du délai.

    Pris pour application de l’article 14 de cette loi créant une obligation de représentation équilibrée entre les femmes et les hommes parmi les cadres dirigeants et les membres des instances dirigeantes des grandes entreprises, le décret n°2022-680 du 26 avril 2022 vient apporter des précisions sur les modalités relatives à cette répartition équilibrée de chaque sexe.

    A cette fin, 5 nouveaux articles sont ajoutés au Code du travail (articles D1142-15 à D1142-19).

    Sont ainsi prévues :

    • Les modalités de calcul et de publication, sur le site internet de l'entreprise et sur celui du ministère chargé du travail, des écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes parmi les cadres dirigeants et les membres des instances dirigeantes des entreprises qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient au moins mille salariés ;
    • Les modalités de publication des objectifs de progression et des mesures de correction que l'entreprise doit publier à l'issue d'un délai d'un an à compter de la non-atteinte de l'objectif chiffré en matière de représentation entre les femmes et les hommes prévu au dernier alinéa de l'article L. 1142-11 du Code du travail.
    • Une obligation de transmission de ces écarts éventuels de représentation, de ces objectifs et de ces mesures, ainsi que de leurs modalités de publication, aux services du ministre chargé du travail et au comité social et économique
    • La précision selon laquelle les écarts éventuels de représentation sont publiés annuellement, au plus tard le 1er mars de l’année en cours, au titre de l’année précédente, de manière visible et lisible sur le site internet de l’entreprise lorsqu’il en existe un, à défaut, ils sont portés à la connaissance des salariés par tout moyen.

    (Toutefois, à titre transitoire et par dérogation aux dispositions de l’article D1142-16, les entreprises peuvent publier jusqu’au 1er septembre 2022 ces écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes au titre de l’année précédente.)

    • Qu’est-ce qu’une instance dirigeante au sens de cette loi ?

    La loi dispose qu’est « considérée comme instance dirigeante toute instance mise en place au sein de la société, par tout acte ou toute pratique sociétaire, aux fins d’assister régulièrement les organes chargés de la direction générale dans l’exercice de leurs missions » (nouvel article L23-12-1 du Code de commerce). Il s’agit de « viser, pour l’ensemble des formes sociales possibles pour les sociétés commerciales, les organes sociaux et autres instances chargés de contribuer au processus de décision concernant les problématiques de direction et de gestion les plus stratégiques pour une société ».

    En pratique, sont par exemple concernés :

    • Dans une société anonyme ou société en commandite par actions : le comité de direction ou comité exécutif ;
    • Dans une société par actions simplifiée : l’instance mise en place, le cas échéant, afin d’assister le président de la société dans l’ensemble de ses fonctions de direction générale, quelle que soit sa dénomination (comité de direction, comité exécutif, comité stratégique, comité des directeurs, conseil de direction…).

    En revanche, le ministère du travail a précisé dans le questions-réponses que certaines instances ne sont pas visées par le dispositif, notamment :

    • Le directoire dans une société anonyme à directoire et à conseil de surveillance ;
    • Le conseil de surveillance et le conseil d’administration dans une société par actions ;
    • Les organes collégiaux de direction des sociétés par actions simplifiées, auxquels les statuts confèrent un pouvoir de direction.
    • Qu’est-ce qu’un cadre dirigeant au sens de cette loi ?

    Il convient de se référer à l’article L3111-2 du Code du travail afin de définir le cadre dirigeant.

    Cet article pose trois critères cumulatifs pour être considéré comme cadre dirigeant :

    • Les cadres auxquels sont confiés des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps ;
    • Habilités à prendre des décisions de façon largement autonome ;
    • Perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.

    Mich AH2221 Responsabilite web

    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Faut-il statuer préalablement sur le bien-fondé de l’action en responsabilité du dirigeant de fait pour déterminer dans un second temps la juridiction compétente ? C’est cette question qui a été tranchée par la négative par la chambre commerciale de la Cour de cassation, le 30 mars 2022 dans un arrêt n°20-11776.

    Les faits étaient les suivants : Une holding détenue à parts égales entre d’une part une SARL et d’autre part les époux E détenait 100%  des titres d’une SARL et une SAS, dont Monsieur E était le dirigeant de droit. Il bénéficiait en outre avec son épouse d’un contrat de travail au sein de la holding.  

    Le 18 mars 2015, Monsieur E était révoqué de ses mandats sociaux, et lui et son épouse étaient licenciés par la holding. Cette dernière saisissait alors le tribunal de commerce d’une action en responsabilité à l’encontre des époux E qu’elle qualifiait de dirigeants de fait. Les époux E ont alors soulevé une exception d’incompétence au profit de la juridiction prud’hommale. Celle-ci était rejetée aussi bien par le Tribunal de commerce que par la Cour d’appel. Ils saisissent alors la Cour de cassation.

    Leur raisonnement est le suivant : afin de déterminer si le litige relève de la compétence des tribunaux de commerce, la Cour d’appel doit préalablement examiner le bien-fondé de l’action en responsabilité. Ainsi, elle aurait dû dans un premier temps examiner si les époux E étaient véritablement des dirigeants de fait conformément aux critères dégagés par la jurisprudence. Une fois ce travail effectué, elle pouvait alors statuer sur la compétence du Tribunal de commerce.

    La Cour de cassation rejette logiquement cette argumentation. Elle rappelle que les tribunaux de commerce sont compétents pour connaitre des actions en responsabilité engagées par des sociétés commerciales contre leur dirigeants de fait. Or, déterminer si la personne remplit effectivement les critères requis relève du bien-fondé de l’action et non de la compétence de la juridiction saisie. 

    Affirmer le contraire reviendrait à distribuer une partie du contentieux relevant de l’action en responsabilité des dirigeants de fait au Tribunal de commerce et une autre partie à un autre tribunal. Mais surtout, cela obligerait la juridiction saisie à statuer dans un premier temps sur le fond du dossier avant de pouvoir statuer sur sa compétence, alors même que les règles de procédure civile forcent à adopter une raisonnement inverse.

    Ainsi, si l’article L.721-3 du Code de commerce qui fixe la compétence du Tribunal de commerce ne vise pas directement les actions dirigées contre les dirigeants de fait, la Cour de cassation en 2009 avait déjà affirmé sa compétence de principe pour connaitre de telles actions, pourvu que les faits qui leur sont reprochés soient en lien direct avec la gestion de la société.

    A noter que ce critère n’est pas repris par la Cour de cassation dans ce dernier arrêt. Il conviendra donc d’être prudent et d’attendre que la Cour de cassation précise sa jurisprudence quant au maintien de ce critère.

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Par une décision du 1er avril 2022, le Conseil Constitutionnel juge conforme à la Constitution les dispositions de l’article L. 600-1-1 du code de l’urbanisme, selon lesquelles une association n'est recevable à agir contre une décision relative à l'occupation ou l'utilisation des sols que si le dépôt des statuts de l'association en préfecture est intervenu au moins un an avant l'affichage en mairie de la demande du pétitionnaire.

     La loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement avait créé l’article L. 600-1-1 du code de l’urbanisme, visant à neutraliser les recours formés contre les autorisations d’urbanisme par des associations dont la création a été provoquée par le projet contesté.

    Cet article disposait alors :

    « Une association n'est recevable à agir contre une décision relative à l'occupation ou l'utilisation des sols que si le dépôt des statuts de l'association en préfecture est intervenu antérieurement à l'affichage en mairie de la demande du pétitionnaire ».

    La loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique est venu aggraver cette restriction, en ajoutant à cette condition d’antériorité un délai d’un an :

    « Une association n'est recevable à agir contre une décision relative à l'occupation ou l'utilisation des sols que si le dépôt des statuts de l'association en préfecture est intervenu au moins un an avant l'affichage en mairie de la demande du pétitionnaire ».

    Par une décision n° 2022-986 QPC du 1er avril 2022, le Conseil Constitutionnel a jugé cette aggravation conforme à la Constitution :

    « 1. L'article L. 600-1-1 du code de l'urbanisme, dans sa rédaction résultant de la loi du 23 novembre 2018 mentionnée ci-dessus, prévoit : « Une association n'est recevable à agir contre une décision relative à l'occupation ou l'utilisation des sols que si le dépôt des statuts de l'association en préfecture est intervenu au moins un an avant l'affichage en mairie de la demande du pétitionnaire ».

    2. L'association requérante, rejointe par la partie intervenante, reproche à ces dispositions de priver les associations dont les statuts ont été déposés depuis moins d'un an de toute possibilité d'agir en justice pour défendre leur objet social, alors même que leurs recours ne seraient ni dilatoires ni abusifs. Il en résulterait une atteinte substantielle au droit à un recours juridictionnel effectif. Pour les mêmes motifs, l'association requérante estime que ces dispositions méconnaîtraient la liberté d'association.

    3. En outre, elles font valoir que ces dispositions introduisent une différence de traitement injustifiée entre les associations au motif que le critère temporel retenu par le législateur pour apprécier la recevabilité de leur recours serait sans lien avec leur intérêt à agir.

    4. Par conséquent, la question prioritaire de constitutionnalité porte sur les mots « au moins un an » figurant à l'article L. 600-1-1 du code de l'urbanisme.

    5. Selon l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution ». Il résulte de cette disposition qu'il ne doit pas être porté d'atteinte substantielle au droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une juridiction.

    6. L'article L. 600-1-1 du code de l'urbanisme détermine les conditions de recevabilité d'un recours formé par une association contre une décision relative à l'occupation ou l'utilisation des sols.

    7. Les dispositions contestées de cet article prévoient que ne sont recevables à former un tel recours que les associations ayant déposé leurs statuts au moins un an avant l'affichage en mairie de la demande du pétitionnaire.

    8. En premier lieu, en adoptant ces dispositions, le législateur a souhaité que les associations qui se créent aux seules fins de s'opposer à une décision individuelle d'occupation ou d'utilisation des sols ne puissent la contester. Il a ainsi entendu limiter les risques particuliers d'incertitude juridique qui pèsent sur ces décisions d'urbanisme et prévenir les recours abusifs et dilatoires.

    9. En second lieu, d'une part, les dispositions contestées restreignent le droit au recours des seules associations dont les statuts sont déposés moins d'un an avant l'affichage de la demande du pétitionnaire sur laquelle porte la décision qu'elles entendent contester. D'autre part, cette restriction est limitée aux décisions individuelles relatives à l'occupation ou à l'utilisation des sols.

    10. Par conséquent, les dispositions contestées ne portent pas une atteinte disproportionnée au droit à un recours juridictionnel effectif. Ce grief doit donc être écarté.

    11. Il résulte de ce qui précède que ces dispositions, qui ne méconnaissent pas non plus la liberté d'association et le principe d'égalité devant la loi, ni aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit, doivent être déclarées conformes à la Constitution».

    Cette politique de restriction, dans un objectif de sécurité juridique, marque en tout état de cause un nouveau recul du principe de légalité, dont les associations sont un puissant levier :

    « (…) Si des abus peuvent exister, il ne faut pas perdre de vue que les recours de ces groupements constituent un puissant aiguillon du contrôle de l'administration par le juge. Et telle est bien la raison de la définition très généreuse de l'intérêt à agir en excès de pouvoir, recours qui, selon l'expression du commissaire du gouvernement Pichat, constitue « un instrument mis à la portée de tous pour la défense de la légalité méconnue » (concl. sur CE 8 mars 1912, Lafage, S. 1913.3.1) » (F. Raynaud, P. Fombeur, Qualité pour ester en justice de l'organe tenant des statuts le pouvoir de représenter en justice l'association ou le syndicat, AJDA 1998 p.413).

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

     

    Prise en application de la loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises, l’ordonnance du 15 septembre 2021 a affiché comme objectif de simplifier le droit des sûretés et de renforcer son efficacité tout en assurant un équilibre entre les intérêts des créanciers, ceux des débiteurs et des garants.

    A ce titre, l’ordonnance insère les règles relatives au cautionnement dans le Code civil afin de rétablir un droit commun uniforme en la matière. Il est donc possible de retrouver certaines dispositions du Code de la consommation désormais abrogées au sein du Code civil. 

    Le cautionnement faisait, sous l’empire du droit ancien, l’objet d’un strict encadrement tant par le Code civil que par le Code de la consommation donnant lieu à un abondant contentieux en la matière.

    En effet, afin de garantir sa validité, le cautionnement devait contenir des mentions particulières écrites de la main de la caution et conformes à des modèles légaux impératifs.

    En cas de discordance même minimes avec celui-ci, le cautionnement pouvait être déclaré nul.

    Désormais et depuis le 1er janvier 2022, date d’entrée en vigueur de la réforme, le formalisme du cautionnement a été modifié et simplifié.

    L’exigence de mention concernera la caution personne physique à l’égard de tous les créanciers (qu’ils soient professionnels ou non).

    Conformément à l’article 2297 du Code civil, la caution devra indiquer dans l’acte de cautionnement, « à peine de nullité qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimés en toutes lettres et en chiffre. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme écrite en toutes lettres.

    Si la caution est privée des bénéfices de discussion ou de division, elle reconnaît dans cette mention ne pouvoir exiger du créancier qu’il poursuive le débiteur ou qu’il divise ses poursuites entre les cautions ».

    Le nouvel article 2297 du Code civil ne fait plus allusion à une mention manuscrite mais à une mention apposée par la caution elle-même afin d’intégrer l’éventualité d’un cautionnement par voie électronique.

    Par ailleurs, contrairement à l’ancien régime, le montant de l’engagement de la caution devra être indiqué en chiffres et en lettres.

    Enfin, la durée de l’engagement ne devra pas nécessairement être indiquée, mettant fin à tout débat jurisprudentiel présent sous l’empire de l’ancien régime.

    Cette souplesse acquise par le biais de l’ordonnance du 15 septembre 2021 permettra sans nul doute aux juges d’apprécier la réalité de l’engagement d’une caution en s’éloignant de considérations presque exclusivement formalistes comme il était d’usage auparavant.

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    La Chambre commerciale de la Cour de cassation réaffirme une solution déjà connue des praticiens : un contrat conclu par une société avant son immatriculation est nul.

    Dans l’espèce objet de l’arrêt du 19 janvier 2022, n°20-13.719, une banque avait consenti un prêt à « l’EURL, en cours d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, représentée par Mme Y ». La gérante et son époux s’étaient portés cautions solidaires du remboursement du prêt.

    Puis, par un avenant au contrat de prêt postérieur à l’immatriculation de la société, cette dernière avait consenti à la banque un nantissement sur son fonds de commerce.

    La société connaissant des difficultés, la banque a décidé d’actionner le cautionnement de l’époux.

    La Cour d’appel a d’abord condamné l’époux au paiement en considérant que l’épouse avait valablement agi au nom et pour le compte de la société en formation, et que l’avenant signé par la société postérieurement à son immatriculation emportait reprise de l’engagement à son égard.

    La Cour de cassation, sans surprise, censure la décision et rappelle que :

    « En statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que le contrat de prêt du 20 décembre 2012 avait été conclu, non pas au nom et pour le compte d’une société en cours de formation mais par la société elle-même, avant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, ce dont il résultait qu’il était nul pour avoir été conclu par une société dépourvue de personnalité juridique, et que l’avenant à ce contrat, qui, selon ses propres termes, n’emportait pas novation, n’était pas de nature à couvrir cette nullité absolue, la Cour d’Appel a violé le texte susvisé.».

    Elle réaffirme ainsi une solution déjà connue et confirme que la nullité encourue est absolue.

    Ainsi, la simple mention de « société en cours d’immatriculation » n’est pas suffisante pour permettre à la société une reprise des engagements. Seule la mention « agissant au nom et pour le compte de la société en formation » permet à la société d’être engagée et assure la validité du contrat.

    Les mots sont donc d’une importance cruciale pour la validité du contrat conclu avec une société mais avant son immatriculation.

    En outre, la conclusion d’un avenant postérieur à l’immatriculation de la société est insuffisante pour couvrir la nullité, et n’emporte donc pas engagement de la société pour le contrat conclu avant son immatriculation.

    Cet arrêt envisage une hypothèse qui n’avait pas encore été présentée à la Cour de cassation. Pour mémoire, elle avait déjà jugé que la nullité ne pouvait être couverte par une confirmation de l’acte litigieux ou par une ratification, ou encore par une assemblée. Désormais, il est acquis que la nullité n’est pas non plus couverte par la signature d’un avenant postérieur à l’immatriculation de la société. 

    Cette solution n’est cependant guère surprenante puisque la Cour de cassation ces deux dernières années réaffirme régulièrement sa position stricte et fait le choix de la publication de ses arrêts au bulletin sur ce point (pour le dernier arrêt : Cour de cassation,10 février 2021, n°19-10.006).

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    Crédit dessin: Michel Szalzak

    La chambre sociale de la Cour de cassation a rendu le 19 janvier 2022 une décision publiée au bulletin dans laquelle elle décide qu’ « en raison de l’atteinte qu’il porte à la liberté d’expression, en particulier au droit pour les salariés de signaler les conduites ou actes illicites constatés par eux sur leur lieu de travail, le licenciement d’un salarié prononcé pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, des faits dont il a eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions et qui, s’ils étaient établis seraient de nature à caractériser des infractions pénales ou des manquements à des obligations déontologiques prévues par la loi ou le règlement, est atteint de nullité ».

    Dans cet arrêt dont les faits datent de 2011, le salarié d’une société d’expertise-comptable et de commissariat aux comptes avait alerté son employeur sur une situation de conflit d’intérêts concernant la société entre ses missions d’expert-comptable et celles de commissaire aux comptes, situation prohibée par le Code de déontologie de la profession, en soulignant qu’il n’hésiterait pas à saisir la compagnie régionale des commissaires aux comptes s’il ne parvenait pas à discuter de cette question avec son employeur.

    En l’absence de toute réaction de son employeur, ledit salarié a saisi la compagnie régionale des commissaires aux comptes.

    Quatre jours après la saisine de l’organisme, le salarié était licencié pour faute grave.

    Contestant fermement ce licenciement, le salarié a saisi la juridiction prud’homale aux fins de faire constater le caractère nul ou sans cause réelle et sérieuse de celui-ci.

    La Cour d’appel de Paris saisie du litige avait décidé que le licenciement était nul pour violation d’une liberté fondamentale et avait condamné en conséquence l’employeur à payer au salarié des sommes à titre de salaire de mise à pied et congés payés afférents, d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, d’indemnité de licenciement et d’indemnité pour licenciement nul.

    La Cour d’appel a notamment reproché à l’employeur le contenu de la lettre de licenciement faisant mention expresse des menaces par le salarié  de saisine de la compagnie régionale des commissaires aux comptes et de mise en œuvre concomitante de la procédure de licenciement avec l’alerte.

    Pour retenir la nullité du licenciement et approuver la décision de la Cour d’appel, la Cour de cassation se fonde sur la liberté d’expression et le droit pour les salariés de signaler les conduites ou actes illicites constatés par eux sur leur lieu de travail.

    La Cour de cassation ainsi que la Cour d’appel viennent une nouvelle fois protéger les salariés lanceurs d’alerte face à la dénonciation de situations pouvant caractériser des manquements à des obligations qui cette fois-ci sont déontologiques. 

    En rendant cette décision, la Cour a implicitement mis en lumière nombre de principes qui animent la protection des salariés et qui étaient inapplicables en l’espèce au vu de l’antériorité des faits.

    En effet, les dispositions de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique et de l’article L1132-3-3 du Code de travail protégeant les lanceurs d’alerte n’étaient pas encore en vigueur au moment des faits.

    De la même manière, l’article L1235-3-1 du Code du travail permettant de solliciter la nullité d’un licenciement en raison de la violation d’une liberté fondamentale est issu de l’ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 et de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018 et n’est entré en vigueur qu’à compter du 1er avril 2018. 

    La volonté d’une jurisprudence homogène au sujet des lanceurs d’alerte semble dès lors évidente.

     

    PC 2

    Crédit dessin: Michel Szlazak

     

    Par un arrêt du 31 janvier 2022, le Conseil d’Etat juge que le principe de cristallisation des règles d’urbanisme dans un lotissement s’oppose à ce qu’il soit sursis à statuer sur une demande de permis de construire.

    L’article L. 442-14 du code de l’urbanisme dispose :

    « Lorsque le lotissement a fait l'objet d'une déclaration préalable, le permis de construire ne peut être refusé ou assorti de prescriptions spéciales sur le fondement de dispositions d'urbanisme nouvelles intervenues depuis la date de non-opposition à la déclaration préalable, et ce pendant cinq ans à compter de cette même date.

    Lorsque le lotissement a fait l'objet d'un permis d'aménager, le permis de construire ne peut être refusé ou assorti de prescriptions spéciales sur le fondement de dispositions d'urbanisme nouvelles intervenues depuis la date de délivrance du permis d'aménager, et ce pendant cinq ans à compter de l'achèvement des travaux constaté dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ».

    L’article L. 153-11 du même code dispose :

    « L'autorité compétente peut décider de surseoir à statuer, dans les conditions et délai prévus à l'article L. 424-1, sur les demandes d'autorisation concernant des constructions, installations ou opérations qui seraient de nature à compromettre ou à rendre plus onéreuse l'exécution du futur plan dès lors qu'a eu lieu le débat sur les orientations générales du projet d'aménagement et de développement durable ».

    Le Conseil d’Etat avait déjà assimilé le sursis à statuer à un refus d’autorisation (CE, 9 mars 2016, n° 383060).

    Dans cette logique d’assimilation, par un arrêt du 31 janvier 2022, il juge que le sursis à statuer tombe sous le coup de l’impossibilité de refuser un permis de construire dans le périmètre d’un lotissement, tant que les règles d’urbanisme y sont cristallisées :

    « 4. Il résulte de l'article L. 442-14 du code de l'urbanisme que l'autorité compétente ne peut légalement surseoir à statuer, sur le fondement de l'article L. 424-1 du même code, sur une demande de permis de construire présentée dans les cinq ans suivant une décision de non-opposition à la déclaration préalable de lotissement au motif que la réalisation du projet de construction serait de nature à compromettre ou à rendre plus onéreuse l'exécution du futur plan local d'urbanisme.

    5. Par suite, après avoir relevé que le maire de Rillieux-la-Pape avait, le 12 avril 2018, pris une décision de non-opposition à la déclaration préalable de lotissement, le tribunal administratif a commis une erreur de droit en jugeant que ce maire avait entaché sa décision d'illégalité en n'opposant pas, le 5 janvier 2019, soit moins de cinq ans après cette décision de non opposition, un sursis à statuer à la demande de permis de construire présentée sur une parcelle du lotissement ainsi autorisé, au motif que le projet litigieux était de nature à compromettre l'exécution du futur plan local d'urbanisme et de l'habitat de la métropole de Lyon» (CE, 31 janvier 2022, n° 449496).

    Mich AH2207 retablissement

    Crédit dessin: Michel Szlazak

    L’interdiction de rétablissement sur le fondement de la garantie d’éviction est désormais limitée dans le temps (Cass. Com. 10 novembre 2021, n° 21-11975).

    Si vous vendez votre entreprise, vous devez assurer la possession paisible de cette société à votre acheteur : c’est la définition, simplifiée, de la garantie d’éviction. Elle implique notamment l’interdiction pour le vendeur de se rétablir après la vente et de capter ainsi à nouveau la clientèle vendue.

    Cette garantie est, en matière de cession de titres sociaux, assez rarement actionnée car les cessions sont généralement encadrées par des clauses de non-concurrence qui encadrent plus efficacement les détournements de clientèle.

    Elle reste néanmoins un recours utile en l’absence de clause de non-concurrence ou lorsque le délai fixé par la clause est dépassé.

    Mais dans ce cas, la jurisprudence impose, pour conclure à une interdiction de rétablissement, que « ce rétablissement soit de nature à empêcher les acquéreurs [des actions cédées] de poursuivre l’activité économique de la société et de réaliser l’objet social » (Cass. Com., 21 janvier 1997, n°94-15207).

    Or, la Cour de cassation vient d’ajouter un autre critère à une demande tendant à l’interdiction de rétablissement sur le fondement de la garantie d’éviction : il faut désormais que l’interdiction de rétablissement soit proportionnée aux intérêts légitimes à protéger, et donc qu’elle soit limitée dans le temps. Les juges sont donc désormais invités à rechercher si l’interdiction de se rétablir se justifiait « encore » au moment des faits reprochés (Cass. Com. 10 novembre 2021, n° 21-11975).

    Les faits de l’espèce semblaient pourtant édifiants : les vendeurs ne contestaient pas avoir rouvert une activité concurrente, récupéré 8% de la clientèle de la société cédée, débauché environ 20% des salariés... oui mais 3 ans après la cession pour le premier vendeur et 4 ans après pour le deuxième. Les magistrats qui se repencheront sur cette affaire devront donc apprécier in concreto si cette durée était suffisante, et si une interdiction de rétablissement si longue ne violerait pas, finalement, la liberté du commerce et de l’industrie et la liberté d’entreprendre.

    Mich AH2205 GroupComm web

    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Par un arrêt du 10 janvier 2022, le tribunal des conflits précise qui, du juge administratif ou du juge judiciaire, est compétent pour connaitre des litiges relatifs à la passation d'un marché mêlant acheteurs privés et acheteurs publics.

    Dès lors qu'au moins un acheteur public est présent dans ce groupement, le litige relatif à la procédure de passation du marché ressortit de la compétence du juge administratif.

    Les litiges d'exécution du marché restent en revanche de la compétence du juge judiciaire lorsqu'ils sont purement privés.

    "5. Dans le cadre d'un groupement de commandes constitué entre des acheteurs publics et des acheteurs privés en vue de passer chacun un ou plusieurs marchés publics et confiant à l'un d'entre eux le soin de conduire la procédure de passation, et où, l'un des acheteurs membres du groupement étant une personne publique, le marché qu'il est susceptible de conclure sera un contrat administratif par application de l'article 3 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, le juge du référé précontractuel compétent pour connaître de la procédure est le juge administratif, sans préjudice de la compétence du juge judiciaire pour connaître des litiges postérieurs à la conclusion de ceux de ces contrats qui revêtent un caractère de droit privé" (Tribunal des conflits, 10 janvier 2022, n° C4230).

    Michilus AH2204B Usufruit

    Dessin: Michel Szlazak

    Par cet avis, elle y répond de manière ferme puisqu’elle énonce que « L’usufruitier de parts sociales ne peut se voir reconnaitre la qualité d’associé » mettant ainsi fin au doute qui subsistait sur le statut de l’usufruitier.

    En effet, la Cour jusqu’à présent avait gardé le silence sur le statut lui-même de l’usufruitier. Les décisions rendues concernaient pour l’essentiel les droits de celui-ci dans le partage des bénéfices.

    La Cour rend son avis au visa de l’article 578 du Code civil qui dispose que :

    « L’usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre à la propriété, comme le propriétaire lui-même mais à charge d’en conserver la substance ».

    Elle en déduit que l’usufruitier n’est pas le propriétaire des parts sociales, puisque cette qualité appartient au nu-propriétaire. Dès lors, et en toute logique, seul le nu-propriétaire a la qualité d’associé. En revanche, l’usufruitier jouit de la qualité d’associé « comme le propriétaire lui-même ». Il bénéficie ainsi des droits attachés à cette qualité.

    La chambre commerciale en tire les conséquences suivantes : « L’usufruitier de parts sociales peut provoquer une délibération des associés ayant pour objet la révocation du gérant et la nomination de co-gérant, en application de l’article 39 du décret du 3 juillet 1978, si cette délibération est susceptible d’avoir une incidence directe sur son droit de jouissance des parts sociales. ».

    Elle affirme ainsi que l’usufruitier est amené à intervenir dans la vie de la société en dehors de la distribution de dividende, mais pour ne pas léser le nu-propriétaire elle pose deux limites :

    -La délibération doit avoir une incidence sur le droit de jouissance des parts sociales ;

    -L’incidence doit être directe.

    S’agissant du premier critère, celui-ci est semble-t-il entendu largement puisque la Cour considère que la délibération doit être « susceptible » d’avoir une incidence sur le droit de jouissance de l’usufruitier. Il n’est donc pas nécessaire de prouver que la délibération a une incidence certaine mais simplement de démontrer qu’elle pourrait en avoir une. En revanche, le second critère semble être entendu plus strictement puisque la Cour précise que l’incidence doit être directe.

    Pour autant, aucune définition ou précision n’est donnée sur la manière dont sera appréciée l’incidence directe.

    Pour avoir plus de précision, il faudra donc attendre la décision de la troisième chambre civile qui avait sollicité cet avis. En l’espèce, provoquer une délibération des associés en vue de la révocation du gérant et la nomination de cogérant nous semble assez éloignée de toute idée « d’incidence directe sur la jouissance des parts sociales de l’usufruitier ». Reste à voir ce que la troisième chambre civile en conclura au vu de la situation qui lui est soumise. La suite au prochain épisode !   

    michilus AH2204 statue

    Dessin: Michel Szlazak

    Déjà, il y a plus de quatre années, un vif débat entourant une statue était né à l’initiative de la Fédération morbihannaise de la Libre Pensée. #Montretacroix, tel avait été le mot-dièse – ou hashtag – que les réseaux sociaux avaient vu apparaître et grâce auquel nombreux avaient été ceux qui s’émurent de la décision du Conseil d’Etat du 25 octobre 2017[1]. Et il vrai qu’en conséquence de ce dernier jugement – ou arrêt, ici –, les juges du Palais-Royal auraient pu craindre d’être jugés selon leurs œuvres, s’ils n’avaient été sûrs de ce qui était écrit dans les livres, non ceux constitutifs de la doctrine de la foi, mais plutôt ceux déterminant les règles de notre droit positif. Ceux-ci, relevant d’une matière ô combien sujette, elle aussi, à l’exaltation des passions, ne laissaient plus guère de place au doute quant à la solution du litige qui a enflammé la commune de Ploërmel. La cause de ce contentieux était alors bien connue, tant elle avait été à la une de l’actualité : elle résidait dans l’installation d’une sculpture monumentale de Jean-Paul II au cœur d’une place éponyme, installation qui opposa une antenne locale de la Fédération de la Libre Pensée – entre autres requérants – à la commune qui avait décidé, suite à une délibération du conseil municipal, d’accepter l’œuvre offerte par son auteur même, Zourab Tsereteli.

    Au mois de décembre dernier, quelques jours avant la célébration de Noël, le tribunal administratif de Nantes, saisi cette fois-ci par Fédération de Vendée de la Libre Pensée dans une affaire aux contours similaires de ceux qui avaient entraîné les émois ci-dessus rappelés, a enjoint au maire de la commune des Sables-d’Olonne de procéder au retrait de la statue de Saint-Michel installée en 2018 sur le parvis de l’église du même nom[2]. Loin d’offrir un débat apaisé, cette décision grandement médiatisée, car rendue dans un temps marqué par des enjeux politiques importants, permet de constater de nouveau que la place du religieux dans l’espace public demeure une source intarissable de conflits sur le territoire national.

    Dans les deux cas, la question d’une éventuelle atteinte au principe de laïcité se posait de fait, en raison de la personnalité même des modèles sculptés – si tant est que l’archange Michel fût une personne –, mais surtout, s’agissant de la statue de Jean-Paul II, en raison de la croix le surplombant, d’une taille au moins équivalente à celle du saint homme représenté.

    Dans cette dernière affaire, le tribunal administratif de Rennes[3] avait en son temps condamné la statue à un démontage, considérant que la croix installée au sommet de l’arche entourant la représentation de Jean-Paul II présentait un caractère ostentatoire en contradiction avec les règles énoncées à la fois par la loi du 9 décembre 1905 et la Constitution, alors que la Cour administrative d’appel de Nantes[4], sans nier l’atteinte au principe de laïcité, avait quant à elle rejeté les demandes de retrait de l’œuvre en raison de la tardiveté du recours formé par les requérants. Dans les deux décisions, les juridictions administratives avaient affirmé que la représentation du 264ème Pape de l’Eglise catholique n’était pas constitutive d’une violation des dispositions législatives ou constitutionnelle consacrant le principe de laïcité ; seule l’était la croix apposée au sommet de l’arche entourant la statue.

    C’était là que résidait toute la spécificité de cette affaire : d’une analyse partagée des faits à l’origine du contentieux, les solutions différèrent en raison d’une interprétation différente de l’illégalité constatée. Pour le juge de première instance, l’installation d’un symbole du christianisme constituait vraisemblablement une illégalité permanente à laquelle il fallait mettre fin, sans délai, l’exposition de l’œuvre s’apparentant à une réitération quasi perpétuelle de la décision de l’implanter sur le domaine public ; à l’inverse, pour les juges d’appel, la mise en place publique de la sculpture de Zourab Tsereteli n’était la conséquence que d’une décision administrative non créatrice de droits précisément identifiable, en l’espèce une délibération du conseil municipal de la commune de Ploërmel du 28 octobre 2006. Pour la Cour, cette délibération illégale dès son édiction étant devenue définitive, il n’était plus envisageable d’en ordonner l’abrogation[5], et les demandes formulées par les requérants les 6 avril et 26 juin 2012, si elles avaient fait naître des décisions implicites de rejet, ne pouvaient avoir pour effet de rouvrir les délais de recours contentieux contre la délibération initiale du conseil municipal, de même qu’elles n’offraient  pas la possibilité à ces mêmes requérants d’invoquer une quelconque exception d’illégalité, la délibération ne présentant pas de caractère réglementaire. La Cour administrative d’appel de Nantes, malgré l’illégalité manifeste constituée par l’implantation de la croix installée au sommet de l’arche, privilégiait donc les règles de la procédure administrative contentieuse, au risque de faire perdurer une ostensible atteinte au principe de laïcité.

    Le Conseil d’Etat, lui, faisant preuve d’une remarquable créativité dans sa décision du 25 octobre 2017, avait réussi à concilier ces deux exigences, ne souhaitant pas de toute évidence laisser passer pareille atteinte : il découvrit ainsi une décision – jusqu’alors introuvable – pour laquelle la forclusion n’était pas acquise et qui concernait la croix mais non la statue (1).

    La statue de Saint-Michel, quant à elle, anciennement installée au cœur de l’école privée Saint-Michel puis déplacée dans un établissement scolaire privée, avait été restaurée par la commune des Sables-d’Olonne avant d’être installée, sur le domaine public communal, sur le parvis de l’église Saint-Michel. On le comprendra aisément, surtout au vu des circonstances de l’installation – une cérémonie religieuse l’a accompagnée –, la dimension religieuse de l’ouvrage ne pouvait être utilement contesté. Toutefois, les juges du tribunal administratif de Nantes auraient pu, peut-être, rendre une tout-autre décision, dans le prolongement de la ligne jurisprudentielle confirmée – davantage qu’initiée – par le Conseil d’Etat en 2017, laquelle faisait alors montre d’une vision constructive du principe de laïcité (2).

     

         1. Avant d’entrer dans le détail des enjeux de la notion même de la laïcité, éclairés par ces deux affaires sur lesquelles le juge administratif s’est penché à quelques années d’intervalles, il convient de rappeler tout l’intérêt de l’arrêt rendu le 25 octobre 2017 pour la procédure administrative contentieuse.

    S’il est rare que la solution d’un litige s’impose sans qu’une quelconque difficulté ne survienne – difficulté quant à l’appréciation des faits constitutifs du contentieux, ou bien difficulté dans l’interprétation des normes applicables –, l’affaire de la statue de Jean-Paul II installée au cœur de la commune de Ploërmel relevait de cet inhabituel phénomène dans lequel l’évidence n’est plus à démontrer. Les dispositions de l’article 28 de la loi du 9 décembre 1905 interdisant, « à l’avenir, d’élever ou d’apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit, à l’exception des édifices servant au culte, des terrains de sépulture dans les cimetières, des monuments funéraires ainsi que des musées ou expositions »[6], la décision d’implanter sur une place publique à la banalité déconcertante une arche surmontée d’une croix allait indubitablement à l’encontre de la lettre du texte législatif. Mais, pour indiscutable qu’elle fût, l’annulation de la décision ordonnant l’installation de la croix ne pouvait être prononcée qu’à la condition qu’elle pût encore faire l’objet, au moment de l’introduction de la requête, d’un recours. Sur ce point précis, la solution retenue par le Conseil d’Etat en 2017 n’était pas, elle, frappée du sceau de l’évidence.

    Le Conseil d’Etat opta en effet pour une solution pour le moins astucieuse, voire audacieuse, pour permettre d’ôter la croix sans condamner l’ensemble de l’œuvre : il considéra que la délibération du conseil municipal de la commune de Ploërmel du 28 octobre 2006 ne portait que sur l’acceptation de la statue de Jean-Paul II, et non sur l’ensemble monumental composé de l’arche surplombant le défunt Pape et de la croix en son sommet. La Haute juridiction confirmait donc le caractère définitif de la délibération, mais seulement en ce qu’elle manifestait la volonté de la collectivité d’accepter la représentation de Jean-Paul II. Concernant l’arche et sa croix, les juges estimèrent que leur implantation relevait d’une autre décision municipale qui, elle, n’avait jamais fait l’objet d’une mesure de publicité, de sorte que les délais de recours n’avaient pu commencer à courir. La deuxième décision était donc contestable. Le Conseil d’Etat put en apprécier la légalité. Il put ainsi conclure à la nécessité du retrait, non de l’arche dans son ensemble, mais seulement de la croix.

    L’artifice jurisprudentiel employé par la juridiction administrative était assez remarquable, en ce qu’il distingue juridiquement plusieurs éléments incontestablement et artistiquement liées. L’artiste, au moment de son geste créatif et créateur, a produit une œuvre une et indivisible, et il n’était guère concevable que celle-ci pût être divisée en de multiples éléments indépendants. Mais il nous semble que le Conseil d’Etat – et ce en dépit des propos tenus par Jean-Marc Sauvé dans un entretien accordé au journal La Croix[7] –, ne voulut pas paraître impuissant face à l’érection de cette croix trismégiste, une inaction de sa part pouvant être perçue, par certains défenseurs de la laïcité, comme un signe de laxisme ou de désintérêt pour ce principe constitutionnellement garanti. Surtout, cette décision avait eu pour effet de transférer la responsabilité du retrait de la sculpture sur l’artiste lui-même qui, vu qu’il n’a pas accepté de bouleverser l’équilibre esthétique de son œuvre, a poussé les autorités communales à une désinstallation pure et simple de celle-ci pour sa réinstallation à une trentaine de mètres sur un terrain acquis par le diocèse.

    C’est ainsi, malgré les critiques virulentes à l’époque, la volonté manifestée par le juge administratif de ménager les règles de la procédure contentieuse et le respect du principe de laïcité, principe à l’égard duquel il adopta une position pour le moins constructive, ne pouvait qu’être saluée.

     

           2. La difficulté qu’avait connue le juge administratif de trouver en 2017 une décision administrative qui pouvait encore faire l’objet d’un recours contentieux constituait, presque a contrario, un exemple topique de la problématique très souvent soulevée par la laïcité en matière de police (précisons ici que la problématique de la police de la conservation du domaine ne peut se poser dans les deux affaires, car si cette police spéciale permet de faire cesser une atteinte au domaine, la question ne peut se poser en ces termes lorsqu’une personne publique gardienne de son domaine est réputée y porter atteinte, l’absence de sanction administrative excluant par ailleurs l’idée d’une contravention de grande voirie).

    La laïcité n’a jamais été une composante de l’ordre public, les plus récentes affaires le suggèrent encore[8], et nul requérant ne pourrait sur ce fondement arguer de l’illégalité par exemple d’un refus, de la part d’une autorité compétente, de mettre en œuvre des mesures destinées à prévenir la survenance d’un péril grave et imminent susceptible de porter atteinte au bon ordre, à la sûreté, à la sécurité et à la salubrité publiques[9]. Mais cette question, en de favorables occurrences et envisagée à travers un prisme différent, pourrait peut-être faire naître, un jour, une solution davantage nuancée.

    Le principe de laïcité, permettant essentiellement de structurer l’action publique, ne concerne les administrés qu’en raison de la latitude que celui-ci leur offre pour exprimer librement leurs convictions religieuses, ou autres spiritualités. En ce sens – le Conseil d’Etat le rappelait dans son rapport public de 2004 –, la laïcité française se déclinant « en trois principes : ceux de neutralité de l’État, de liberté religieuse et de respect du pluralisme »[10], elle est, fidèle en cela aux dispositions de l’article 18 de la Déclaration de 1789, une garantie à l’exercice de certaines de nos libertés fondamentales. Les atteintes à ce principe ne peuvent donc qu’avoir pour origine, en principe, l’administration elle-même ou des associations cultuelles, de sorte que nous ne pouvons aisément entrevoir les conditions dans lesquelles un individu, ni agent public, ni élu, en dehors du cadre législatif institué par la loi du 15 mars 2004[11], pourrait porter atteinte à un principe institué pour le protéger dans l’exercice d’une de ses libertés. En d’autres termes, si atteinte au principe il y a, celle-ci ne peut qu’être constituée, pour l’essentiel, par une action ou une abstention d’action de la puissance publique, excluant normalement l’idée d’atteinte à un ordre public censément défendu par cette même autorité. Sauf, peut-être, concernant l’une de ses composantes : la dignité de la personne humaine.

    Patrick Frydman rappelait, dans ses propos conclusifs du colloque intitulé « Les vingt ans de l’arrêt Commune de Morsang-sur-Orge - À propos de la dignité de la personne humaine », que la dignité de la personne humaine n’était retenue que de manière rare, voire exceptionnelle, en sorte d’« ultime rempart » pour protéger des individus « placés en situation de particulière vulnérabilité »[12]. Pourtant, dans une affaire au moins[13] – peut-être « d’une façon éminemment casuistique »[14] mais qu’importe –, la dimension exclusivement immatérielle de l’atteinte à la dignité de la personne humaine fut retenue en raison de la nature particulière de la sanction pénale afférente, ce qui pourrait amener le juge administratif, pensons-nous – et à l’inverse de l’espèce –, à condamner l’installation d’une œuvre d’art qui pourrait faire l’objet d’une condamnation pénale. Bien entendu, nous ne voyons pas comment l’érection d’une statue célébrant un éminent personnage public, saint au surplus – rappelons que Jean-Paul II fut béatifié le 1er mai 2011, puis canonisé le 27 avril 2014 –, pourrait constituer en elle-même une atteinte à la dignité de la personne humaine, la liberté religieuse n’en étant d’ailleurs pas l’une des composantes. Mais qu’en serait-il, par exemple, sans aller jusqu’à envisager la consécration d’un damné, de l’installation d’un signe religieux ou spirituel davantage polémique ?

    Il nous semble que cette question pourrait être posée, en raison de la solution qui avait été retenue par le Conseil d’Etat lui-même, au point n°15 de la décision du 25 octobre 2017, pour écarter le moyen selon lequel le maire de la commune de Ploërmel était tenu de faire cesser un trouble allégué à l’ordre public qui procèderait de la méconnaissance de la loi du 9 décembre 1905 : l’atteinte n’était pas constituée parce que l’implantation de l’arche en surplomb de la statue ne méconnaissait pas les dispositions de l’article 28 de la loi du 9 décembre 1905 ; a contrario, si elle avait été établie, la sanction pénale prévue à l’article 29 de la loi du 9 décembre 1905[15] – une peine de police parmi celles prévues à l’article 463 du code pénal[16] – eût été applicable.

    Nous aurions ainsi pu envisager qu’une autorité compétente pût intervenir pour prévenir ou faire cesser une atteinte aux dispositions de l’article 28, et faire donc cesser l’atteinte matérialisée par l’installation d’un monument religieux, éventualité qui n’est d’ailleurs pas totalement étrangère à la jurisprudence administrative antérieure. En effet, Sophie Boissard, commissaire du gouvernement dans l’affaire Association cultuelle du Varja Triomphant[17], invitait déjà le Conseil d’Etat à retenir, « pour l’application des dispositions de la loi du 9 décembre 1905, une acception large de la notion d’ordre public recouvrant non seulement, comme en matière de police générale, la sécurité publique, la tranquillité publique, la salubrité publique et la moralité publique […], mais aussi la prévention des activités pénalement sanctionnées »[18] – dans le prolongement, sur ce dernier point, de la jurisprudence Ministre de l’Intérieur c/ M. Rakhimov[19].

    Certes, les différences entre cette dernière espèce et celles des statues de Jean-Paul II ou de Saint-Michel sont importantes : dans celle-là,  l’auteur de l’atteinte à la loi du 9 décembre 1905 était une personne morale de droit privé, ce qui offrait à l’autorité de police compétente une entière faculté d’intervention ; dans celles ici commentées, aucune sanction pénale, aujourd’hui, n’est prévue en cas de violation des dispositions de l’article 28 de la loi du 9 décembre 1905, l’article 323 de la loi n°92-1336 du 16 décembre 1992 ayant abrogé l’ensemble des dispositions normatives faisant référence à l’article 463 du code pénal[20].

    Dans le prolongement de cet élément, et à supposer que le moyen eût été soulevé, il aurait été intéressant de connaître la position du juge administratif dans l’affaire de la statue de la Vierge de la commune de Saint-Pierre-d’Alvey, étant donné que l’initiative de la création et de l’installation sur le domaine public de ladite statue faisant alors l’objet du litige avait appartenu exclusivement ou presque – avec l’assentiment de la commune – à des personnes privées[21].

    En tout état de cause, il ne nous paraît pas saugrenu de projeter qu’une évolution jurisprudentielle, s’adaptant aux spécificités rencontrées dans l’arrêt du 25 octobre 2017 voire dans le jugement du 16 décembre dernier, puisse survenir, en autorisant par exemple une autorité de tutelle à faire cesser immédiatement toute atteinte à l’article 28 de la loi au nom de l’ordre public, ou en permettant à chaque administré de demander à l’autorité défaillante d’intervenir elle-même, sans délai, à la manière de ce qui fut en d’autres temps prévu par la jurisprudence Doublet. Pour l’heure, ces hypothèses ne sont que pure fiction juridique, mais le débat nous semble permis.

     

           3. La condamnation de l’installation d’une croix dans le paysage public, et le maintien de la représentation d’un éminent personnage du monde catholique semblait illustrer, en 2017, la manière dont le juge administratif appréhendait les problématiques liées aux questions de laïcité et, en particulier, celles afférentes aux statues et autres effigies : pragmatique voire constructive.

    A l’inverse, celle adoptée par le tribunal administratif de Nantes s’inscrire dans le cadre plus rigoureux tracé dès l’origine par le législateur : au commencement était en effet une autre interprétation, et cette interprétation était stricte, car, comme le spécifiait Aristide Briand dans son rapport à la Chambre des députés, la laïcité marquait l’exclusion tant attendue de l’Eglise des affaires de l’Etat, davantage que l’exclusion de la puissance publique du commerce ecclésiastique[22].

    Cette volonté du législateur de s’extraire de l’emprise de l’Eglise pourrait même, si nous osions le parallèle, s’apparenter à celle manifestée à l’occasion de l’adoption de la loi des 16 et 24 août 1790 ; dans les deux situations, l’administration, dans une acception très large du terme, s’est affranchie de ce qu’elle percevait comme une menaçante tutelle sur son activité (rappelons que l’une des causes de l’adoption de cette loi réside, notamment, dans l’annulation par le juge judiciaire, en juillet 1790, d’une taxe sur le prix du pain établie par la Municipalité de la ville de Soisson, ce qui provoqua un débat animé à la Constituante, le 20 juillet de cette même année, débat au cours duquel l’un des rapporteurs condamna l’attitude du tribunal provincial au motif qu’une telle pratique confondait, de fait, les fonctions administratives et le pouvoir judiciaire, ce qui fit dire à Robespierre, ensuite, qu’on ne pouvait permettre au pouvoir judiciaire d’« entreprises » sur les fonctions de l’administration[23]). De cette volonté qui anima le législateur, le juge administratif tira la conclusion qu’il devait être le garant d’une stricte séparation entre ces diverses autorités, administratives et célestes, mais cela n’a jamais signifié que les relations entre les institutions devaient disparaître. Elles ont au contraire perduré.

    Il est important de rappeler, en ce sens, que les collectivités publiques ont concouru dès le départ, bien qu’indirectement, aux activités cultuelles, les édifices bâtis avant le 9 décembre 1905 demeurant des propriétés publiques, le financement des écoles privées étant rendu possible au lendemain de l’adoption de la loi Debré du 31 décembre 1959, les expositions d’objets ou d’œuvres d’art dans un cadre muséal étant encouragées. Quant à l’exclusion des concours financiers, celle-ci n’est pas absolue, le bail emphytéotique, la garantie d’emprunt ou encore la défiscalisation des dons en sont autant d’exemples. Le législateur, s’il a fixé un cadre au principe de laïcité, a donc tantôt adouci – notons, à propos du financement des écoles privées, que la loi Debré mit fin à une jurisprudence contraire du Conseil d’Etat[24] –, tantôt renforcé[25] les traits en dessinant les contours. Il est ainsi prégnant que si l’interdiction faite aux cultes de s’immiscer dans la conduite des affaires publiques ne fut jamais remise en cause, le législateur a souvent modulé les effets de cette séparation, tout en maintenant cette exigence de neutralité qui garantit la liberté religieuse et le respect du pluralisme.

    Le juge administratif semble aujourd’hui suivre cette tendance, en respectant les limites tracées par le droit positif, mais en s’accordant une marge d’appréciation jusqu’alors inconnue. Des décisions telles que celle rendue par le Tribunal administratif de Châlons-en-Champagne à propos de la subvention de la venue de Jean-Paul II – déjà – sur le sol français[26], ou encore celle rendue par le Conseil d’Etat au sujet de la subvention locale accordée à l’association « Siva Soupramanien de Saint-Louis »[27], pourraient connaître un sort différent, le juge prenant en compte, désormais, un élément déterminant pour rendre légale une décision administrative baignée de religiosité : l’intérêt public. Cette liberté d’interprétation connaît cependant une limite, celle liée à la neutralité exigée des agents publics, laquelle n’a jamais fait l’objet jusqu’à d’un quelconque assouplissement[28], renforcée d’ailleurs par la Cour européenne des droits de l’homme[29].

    La prise en compte de l’intérêt public pour atténuer la rigueur de l’exigence de la laïcité semble rapprocher la position du juge administratif de celle des juges européens en la matière, bien qu’un parallèle ne puisse que difficilement être établi, tant la notion de laïcité est éloignée des dispositions européennes ou communautaires[30]. L’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme notamment, en consacrant la liberté de religion, de conscience et de pratique, s’il invite les Etats à ne pas discriminer sur le fondement de croyances, ne les invite en revanche pas à faire preuve de neutralité au sens de la loi de 1905. Ont pu ainsi être sanctionnées des atteintes à la liberté d’exercice d’un culte[31], des ingérences dans le fonctionnement d’un mouvement religieux[32], ou encore des incitations indirectes à croire en une religion déterminée[33], mais ces affaires restent exceptionnelles. Le plus souvent, les juges européens relativisent le caractère attentatoire, par exemple, de l’emploi d’un symbole religieux par la collectivité publique, tant que la liberté de conscience accordée à chacun des citoyens est préservée[34]. Tout est ici question de proportionnalité.

    Les décisions rendues par le Conseil d’Etat en la matière, éclairées en cela par la notion d’intérêt public, tendent ainsi à faire évoluer la nature du contrôle de légalité, contrôle s’apparentant désormais, et d’une certaine manière, à celui du bilan coût-avantage en matière d’expropriation pour cause d’utilité publique ; le « lemon test » évoquée par Aurélie Bretonneau dans ses conclusions sur l’affaire des crèches municipales en est l’une des illustrations rémanentes[35]. Elle rappelait en effet la nature de ce test pratiqué par les juridictions américaines et, le transposant à nos problématiques nationales, considérait que la limite à l’action publique en matière de neutralité religieuse était essentiellement constituée par la promotion ou la prohibition d’une croyance, ou encore par l’implication excessive d’une collectivité ou d’un organisme public dans les affaires religieuses. De ces éléments de réflexions, le Conseil d’Etat avait alors, pour apprécier la légalité de l’installation litigieuse, examiné quels étaient le contexte et les usages locaux, les conditions et le lieu d’installation, rappelant que ces éléments permettaient de déterminer si la crèche avait un caractère exclusivement cultuel, ou bien si elle revêtait également une dimension culturelle, artistique ou festive[36]. Bien que très contestable et par ailleurs contestée par une partie de la doctrine, cette dernière décision, qui semblait reposer sur des éléments juridiques précis, s’inscrivait en tout état de cause dans le prolongement de la ligne jurisprudentielle esquissée dès 2011[37], laquelle a connu depuis diverses applications qui ont permis de confirmer que l’intérêt public, en ces domaines passionnées, était d’un maniement peu aisé[38].

    Dans les deux affaires que nous proposons d’examiner en une sorte de parallèle, nier le caractère religieux de la représentation de Jean-Paul II ou de Saint-Michel eût été farfelu, mais dans le premier cas l’intérêt historique du personnage prima pour les juges administratifs amenés à se prononcer sur l’affaire, la chose étant loin d’être inédite, puisqu’ils imitèrent par-là leurs prédécesseurs qui avaient confirmé, en d’autres temps, la légalité d’un marché passé par la ville de Lille en vue de la réalisation d’une statue du Cardinal Liénart[39]. La force culturelle, artistique ou historique, si elle permet ainsi de continuer de célébrer des personnages tels que Mazarin ou Saint-Louis, ou encore l’abbé Grégoire, n’autorise pas, en revanche, l’érection d’un symbole religieux pris dans sa singularité, telle la croix qui, elle, ne peut bénéficier d’un quelconque assouplissement jurisprudentiel – sauf exceptions prévues à l’article 28 de la loi de 1905 lui-même[40].

    C’est en ce sens que nous pensons que le jugement du tribunal administratif de Nantes aurait pu être autre : de toute évidence, si l’intérêt historique intrinsèque de l’archange Saint-Michel demeure avant tout fictionnel, il eût été selon nous possible de considérer que la statue en cause présentât un intérêt public, dans les circonstances particulières de l’espèce, dès lors que celle-ci était installée au cœur du quartier Saint-Michel, sur le parvis de l’église Saint-Michel, ce qui pouvait être considéré comme la manifestation d’une tradition locale réitérée – à la différence des circonstances dans lesquelles la cour administrative d’appel de Lyon a rendu son arrêt précité au sujet de la Vierge située sur le domaine public de la commune de Saint-Pierre-d’Alvey, la statue de Saint-Michel présente une historicité et un lien avec la commune des Sables-d’Olonne davantage matérialisé. Il sera ainsi intéressant de voir si les juridictions supérieures probablement saisies garderont la même appréciation que les premiers juges, ou opteront pour une lecture plus constructive de la notion de laïcité de l’espace public au sens des dispositions de l’article 28 de la loi du 9 décembre 1905.

    *

    *          *

    Pour conclure, en 2011, le Professeur Touzeil-Divina soulignait déjà le basculement opéré par les juridictions administratives vers une laïcité bienveillante ou, empruntant le qualificatif au Président Sarkozy dans son discours du Latran, repris ensuite à Riyad (dans deux quasi-théocraties), « positive »[41]. Cette notion nouvelle, au terme de laquelle l’Etat n’aurait plus à craindre l’intrusion du fait religieux dans la conduite des affaires publiques, l’autorise en conséquence à transformer ce fait religieux en atout pour la République. Le parallèle avec la notion de discrimination positive semble s’imposer aisément, la laïcité étant un élément de la neutralité, elle-même corollaire de l’égalité, égalité envisagée essentiellement par le juge administratif comme un principe de non-discrimination jusqu’au début des années 1970. Il est intéressant de relever, sur ce point justement, que la systématisation des facultés de discriminer positivement les usagers du service public, instaurée par le Conseil d’Etat en 1974[42], s’inscrivait dans un mouvement politique et sociétal d’ensemble, né aux Etats-Unis et consacré par le droit positif américain par l’Executive Order 10925 du 6 mars 1961 signé par le Président Kennedy, l’écho se répandant ensuite dans notre pays. Nous doutons fortement que la notion de laïcité positive – toute idée de discrimination religieuse mise à part – puisse connaître le même sort, mais nous ne nous interdisons pas de penser que les frémissements jurisprudentiels en un sujet si sensible participent d’un mouvement d’ensemble, de nouveau initié par le politique dans une volonté d’apparence concordataire, de faire de l’Etat un réel acteur face aux enjeux religieux. C’est en ce sens que nous proposerions de substituer, à l’adjectif positif, celui de constructif.

    En définitive, il nous apparaît que cette volonté de transformer les rapports entre l’Etat et le religieux répond, près d’un demi-siècle plus tard, aux attentes exprimées par le IIème concile œcuménique du Vatican en ces termes : vu que « la société civile a le droit de se protéger contre les abus qui pourraient naître sous prétexte de liberté religieuse, c’est surtout au pouvoir civil qu’il revient d’assurer cette protection ; ce qui ne doit pas se faire arbitrairement et en favorisant injustement l’une des parties, mais selon des normes juridiques, conformes à l’ordre moral objectif, qui sont requises par l’efficace sauvegarde des droits de tous les citoyens et l’harmonisation pacifique de ces droits, et par un souci adéquat de cette authentique paix publique qui consiste dans une vie vécue en commun sur la base d’une vraie justice, ainsi que par la protection due à la moralité publique. Tout cela constitue une part fondamentale du bien commun et entre dans la définition de l’ordre public. »[43]

    Ou quand les affaires terrestres garantissent les affaires célestes.

     

    [1] CE, 25 octobre 2017, Fédération morbihannaise de la Libre Pensée et autres, n°396990

    [2] TA Nantes, 16 décembre 2021, Fédération de Vendée de la Libre Pensée c/ Commune des Sables d’Olonne, n° 1900981

    [3] TA Rennes, 30 avril 2015, n°1203099, 1204355, 1204356, AJCT 2015, p. 483, obs. Y. Goutal

    [4] CAA Nantes, 12 décembre 2015, n°15NT02053, 15NT02054, AJCT 2016, p. 212, obs. C. Otero

    [5] Règle reprise à l’article L.243-1 du CRPA

    [6] Loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l’Etat, JO du 11 décembre 1905, p.7205

    [7] Edition du 9 novembre 2017

    [8] CE, ord., 26 août 2016, n°402742, Ligue des droits de l’homme, Assoc. de défense des droits de l’homme collectif contre l’islamophobie en France, AJDA 2016, p. 1599 ; CE, ord., 26 septembre 2016, n° 403578, Assoc. de défense des droits de l’homme collectif contre l’islamophobie en France, AJCT 2016, p. 529

    [9] La traditionnelle jurisprudence Doublet ne trouve donc pas à s’appliquer (CE, 23 octobre 1959, Doublet, Rec. p. 540)

    [10] Un siècle de laïcité, EDCE, 2004, p. 272

    [11] Loi n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics, JO n°65 du 17 mars 2004, p.5190

    [12] Patrick Frydman, Les vingt ans de l’arrêt Commune de Morsang-sur-Orge - À propos de la dignité de la personne humaine, RFDA, 2015, p.1105

    [13] CE, ord., 9 janvier 2014, Ministre de l’intérieur c/ Société Les Productions de la Plume et M. Dieudonné M’Bala M’Bala, n° 374508

    [14] Patrick Frydman, op. cit.

    [15] Cet article prévoit expressément que l’élévation ou l’apposition d’un signe ou d’un emblème religieux « sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit, à l’exception des édifices servant au culte, des terrains de sépulture dans les cimetières, des monuments funéraires, ainsi que des musées ou expositions ».

    [16] Article 37 de la loi du 9 décembre 1905

    [17] CE, 28 avril 2004, Association cultuelle du Varja Triomphant, n°248467, Rec. t. p. 591

    [18] Sophie Boissard, concl. sur CE, 28 avril 2004, Association cultuelle du Varja Triomphant, AJDA 2004, p.1367

    [19] CE, 3 mars 2003, Ministre de l’Intérieur c/ M. Rakhimov, n° 238662, Rec. p.75

    [20] Loi n° 92-1336 du 16 décembre 1992 relative à l’entrée en vigueur du nouveau code pénal et à la modification de certaines dispositions de droit pénal et de procédure pénale rendue nécessaire par cette entrée en vigueur, JO du 23 décembre 1992, p.17568

    [21] CAA Lyon, 29 avril 2021, Commune de Saint-Pierre-d’Alvey, n° 19LY04186

    [22] Aristide Briand, JO Débats annexe n°2302, 2ème séance du 4 mars 1905

    [23] Voir : Jean-Louis Mestre, Introduction historique au droit administratif français, PUF, 1985, 296 p., 1ère partie

    [24] CE, 25 février 1928, Commune de Montfaucon-en-Velay, Rec. p.27

    [25] Par exemple, la loi n°2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics, JO du 17 mars 2004, p.5190

    [26] TA Châlons-en-Champagne, 18 juin 1996, Thierry Come et Association « Agir », n°96442 et 96443

    [27] CE, Sect., Commune de Saint-Louis et association Siva Soupramanien de Saint-Louis, n°94455, Rec. p. 358

    [28] CE, 15 octobre 2003, M. Odent, n°244428, Rec. p. 402 ; CE, 19 février 2009, Bouvier, n°311633, Rec. t. p.813

    [29] CEDH, 26 novembre 2015, Mme Ebrahimian c/ France, n°64846/11, AJDA, 2015, p. 2292

    [30] Sur cette question : Roseline Letteron, Droit européen et laïcité : la diversité des modèles, AJDA, 2017, p.1368

    [31] CEDH, 24 mai 2016, Association « Solidarité avec les Témoins de Jéhovah » c/ Turquie, n°36915/10

    [32] CEDH, gde ch., 26 oct. 2000, Hassan et Tchaouch c/ Bulgarie, n° 30985/96

    [33] CEDH, gde ch., 18 février 1999, Buscarini et a. c/ Saint-Martin, n°24645/94

    [34] CEDH, gde ch., 18 mars 2011, Lautsi et a. c/ Italie, n°30814/06

    [35] Aurélie Bretonneau, Conclusions sur CE, Ass., 9 novembre 2016, Commune de Melun, n°395122 et Fédération de la libre pensée de Vendée, n°395223, Rec. p.452

    [36] CE, Ass., 9 novembre 2016, Commune de Melun, n°395122, point 5

    [37] CE, ass., 19 juillet 2011, Commune de Trélazé, n°308544, Rec, p.370 ; CE, ass., 19 juillet 2011, Fédération de la libre pensée et de l’action sociale du Rhône et Picquier, n°308817, Rec. p.372 ; CE, ass., 19 juillet 2011, Communauté urbaine du Mans - Le Mans Métropole, n°309161, Rec. p.393 ; CE, ass., 19 juill. 2011, Commune de Montpellier, n°313518, Rec. p.398

    [38] Sur la légalité d’un financement accordé à la rénovation d’un édifice cultuel : CE, 17 février 2016, n°368342, Région Rhône-Alpes, Rec. p.41 ; sur l’illégalité d’un financement accordé à une manifestation cultuelle : CE, 15 février 2013, Association Grande confrérie de Saint Martial et a., n°347049, Rec. p.10

    [39] CE, 25 novembre 1988, Dubois, n°65932, Rec. p.422

    [40] Sur les conditions de maintien d’une croix sur le portail d’un cimetière, voir : CE, avis, 28 juillet 2017, n°408920

    [41] Pour en faire la critique ; Mathieu Touzeil-Divina, Laïcité latitudinaire, Dalloz, 2011, p.2375

    [42] CE, sect., 10 mai 1974, Denoyez et Chorques, n°88032, Rec. p274

    [43] Concile Vatican II, Déclaration sur la liberté religieuse Dignitatis Humanae, ch.1 §7, Limites de la liberté religieuse

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