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    Marchés et contrats administratifs

    Marchés et contrats administratifs

    En cette période prolixe d’exercice du pouvoir réglementaire, certaines réformes n’ayant aucun lien avec la pandémie de COVID-19 – et la situation économique, sociale et sanitaire qui en découle – sont amorcées.

    Il en va ainsi d’une réflexion sur la place de l’oralité dans la procédure administrative contentieuse.

    Alors que la procédure était essentiellement écrite, est intervenu il y a quelques jours un décret introduisant une dose supplémentaire d’oralité.

    Ainsi, le décret n° 2020-1404 du 18 novembre 2020 portant expérimentation au Conseil d'Etat des procédures d'instruction orale et d'audience d'instruction et modifiant le code de justice administrative prévoit, pendant une durée de dix-huit mois devant le Conseil d’Etat, qu’« une instruction orale peut être organisée pour compléter l'instruction écrite » (article 1er du décret n° 2020-1404).

    Cette procédure orale peut intervenir :

    • Sous la forme d’une séance orale d’instruction - devant la formation chargée de l’instruction ou
    • Sous la forme d’une une audience publique d’instruction - devant la formation de jugement.

    Dans les deux cas, la formation « entend les parties sur toute question de fait ou de droit dont l'examen paraît utile » (article 2 et article 4) et a le pouvoir de convoquer « toute personne dont l'audition paraît utile » (article 3 et article 6 al.2).

    Dans les deux cas également, le courrier de convocation « fait état des questions susceptibles d'être évoquées » (article 3 et article 6).

    La différence entre les deux semble résider dans la faculté d’évoquer toute autre question que celles dont il a été fait état par le courrier de convocation.

    En effet, si l’article 3 prévoit cette possibilité pour la séance d’instruction, tel n’est pas le cas pour l’audience d’instruction.

    Cela étant, les parties conservent la faculté de « présenter des observations orales » à l’audience d’instruction (article 7)…  

    Bien qu’il ne s’agisse que d’une expérimentation devant le Conseil d’Etat, cette modification du code de justice administrative montre une progression de l’oralité devant le Juge administratif.

    Cette progression contraste avec sa nette diminution devant le juge judiciaire, devant lequel, dans la pratique, les présidents de formation de jugement préconisent l’absence pure et simple de plaidoirie.

    Le rapport d'évaluation de cette expérimentation, qui devrait être remis au garde des sceaux en avril 2022 (article 1er).

    fileUne formule de notation des prix conduisant à une prise en compte insuffisante des écarts de prix entre les différentes offres méconnaît les principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.
    CAA de Paris, 8 février 2016, n° 15PA02953:

    fileSi le pouvoir adjudicateur a décidé de faire usage de sa faculté de négocier dans le cadre d'une procédure adaptée, il doit en informer les candidats dès le lancement de la procédure et ne peut alors renoncer à négocier en cours de procédure. Il peut aussi se borner à informer les candidats, lors du lancement de la procédure, qu'il se réserve la possibilité de négocier, sans être tenu, s'il décide effectivement de négocier après la remise des offres, d'en informer l'ensemble des candidats.

    fileL'application d'une moyenne arithmétique peut aller à l'encontre des principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. La méthode de notation retenue par le pouvoir adjudicateur ne doit pas priver de leur portée les critères de sélection ou neutraliser leur pondération, en conduisant à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre.

    fileSi l'article 45 précité du Code des marchés publics autorise les soumissionnaires à s'adjoindre, notamment par voie de sous-traitance, le concours de spécialistes possédant les compétences dont eux-mêmes ne disposent pas afin de réunir l'ensemble des capacités requises à l'appui de leur candidature à l'attribution d'un marché public, c'est à la condition de ne pas méconnaître les dispositions déontologiques particulières régissant l'exercice de certaines activités et dont le pouvoir adjudicateur doit assurer le respect à tous les stades de la mise en concurrence. Tel est le cas des prestations juridiques.

    fileUn décret n° 2014-1097 du 26 septembre 2014 a commencé la transposition des directives 2014/24/UE et 2014/25/UE relatives à la passation des marchés publics, en prévoyant le plafonnement des exigences des acheteurs publics quant à la capacité financière des entreprises, la diminution de certaines pièces exigibles au titre de la candidature, et l'instauration des partenariats d'innovation.

    filePar un arrêt du 28 décembre 2009, le Conseil d'Etat a reconnu en ces termes la faculté pour les parties de contester la validité du contrat qui les lie:

    chantierLa pratique consistant à tirer prétexte du crédit d'impôt pour la compétitivité et l'emploi pour remettre en cause le prix convenu contractuellement, et a fortiori pour en bénéficier rétroactivement, est prohibée en application des articles L. 441-7 et L. 442-6 du code de commerce.

    Question écrite n° 41355, Réponse JO Assemblée nationale du 1er juillet 2014, p. 5577

    fileLe pouvoir adjudicateur peut inviter à régulariser une offre irrégulière, sous réserve de ne pas en modifier la teneur, CAA de Paris, 17 juin 2014, ville de Paris, n° 12PA03122.

    fileCE, 4 avril 2014, département de Tarn-et-Garonne, n° 358994

    " Considérant qu'indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon