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    Urbanisme et aménagement

    Urbanisme et aménagement

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Dégagé classiquement en matière fonctionnement des services publics, où il est retenu comme principe général du droit (CE, Sect., 9 mars 1951, Société des Concerts du Conservatoire, n° 92004), le principe d’égalité trouve également à s’appliquer en matière de planification urbaine.

    La cour administrative d’appel de Nantes en a fait application par un arrêt n° 19NT03666 du 6 octobre 2020 :

    « 5. Les articles UA 1, UC 1 et UD 1 du règlement du plan local d'urbanisme de la commune de Trébeurden prévoient chacun que « le changement de destination des bâtiments d'hébergement hôtelier identifiés sur le document graphique du règlement est interdit ».

    6. Par ces dispositions, les auteurs du plan local d'urbanisme ont prévu une réglementation spécifique applicable aux seuls bâtiments d'hébergement hôtelier existants dans les zones urbaines du territoire communal à la date de l'adoption de ce plan, à laquelle ne sont pas soumis les autres bâtiments d'hébergement hôtelier susceptibles d'être créés au sein des mêmes zones urbaines. En prévoyant ainsi des règles différentes pour des constructions qui relèvent de la même catégorie de destination, les auteurs du plan local d'urbanisme ont méconnu les dispositions précitées des articles L. 151-9 et R. 123-9 du code de l'urbanisme.

    7. En second lieu, le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que l'autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'elle déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un comme l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la norme qui l'établit et ne soit pas manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier.

    8. En l'espèce, l'interdiction du changement de destination des bâtiments d'hébergement hôtelier identifiés par le document graphique du règlement du plan local d'urbanisme contesté est justifiée, selon le rapport de présentation, par la volonté d'enrayer le déclin de la capacité hôtelière de la commune, passée de 338 lits en 2003 à 208 lits en 2015, et de préserver la diversité de l'offre d'hébergement touristique de la commune, afin de consolider l'activité touristique et de conserver son statut de « station classée de tourisme ». Le rapport de présentation précise que « il s'agit en particulier d'éviter que se développe la tendance à produire uniquement des appartements simplement offerts à la location à la semaine, ce qui au sens du code de l'urbanisme se traduit par un changement de destination, d'une destination "hébergement hôtelier" vers une destination "habitation" ». Le plan local d'urbanisme contesté soumet à cette interdiction les seuls bâtiments d'hébergement hôtelier existants dans la commune à la date de l'adoption du plan local d'urbanisme et en exempte les autres bâtiments d'hébergement hôtelier créés ultérieurement ou susceptibles de l'être au sein de la commune, qui ne sont pas dans des situations différentes dès lors qu'ils délivrent tous des prestations hôtelières sur le territoire de Trébeurden. Si les auteurs du plan local d'urbanisme ont entendu déroger à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, la différence de traitement qui en résulte est dépourvue de rapport direct avec l'objet de la norme consistant à maintenir la capacité hôtelière de la commune, à laquelle contribueront les établissements d'hébergement hôtelier créés postérieurement à l'adoption du plan ou susceptibles de l'être au sein de la commune. En tout état de cause, cette différence de traitement est manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier. Par conséquent, le moyen tiré de la méconnaissance du principe d'égalité doit être accueilli.

    9. Il en résulte que les dispositions des articles UA 1, UC 1 et UD 1 du règlement du plan local d'urbanisme de la commune de Trébeurden selon lesquelles « le changement de destination des bâtiments d'hébergement hôtelier identifiés sur le document graphique du règlement est interdit », divisibles des autres dispositions du règlement, sont illégales ».

    Classiquement, le principe d’égalité n’empêche pas un traitement différencié, dès lors que ce traitement est fondé sur une loi, une différence de situation ou une raison d’intérêt général. 

    En l’espèce, les dispositions d’un PLU interdisant le changement de destination des seuls hôtels existants, et non des hôtels ultérieurement créés, sont jugées non conformes au principe d’égalité, cette différence de traitement n’étant pas justifiée.

    Le principe d’égalité reste toutefois difficilement invocable en matière de planification urbaine, notamment en matière de zonage où les justiciables sont parfois prompts à se plaindre du traitement différencié réservé à leur terrain. Selon une jurisprudence constante, il appartient aux auteurs d'un plan d'occupation des sols de déterminer le parti d'aménagement à retenir pour le territoire concerné par le plan, en tenant compte de la situation existante et des perspectives d'avenir, et de fixer en conséquence le zonage et les possibilités de construction. Ils ne sont pas liés, pour déterminer l'affectation future des différents secteurs, par les modalités existantes d'utilisation des sols, dont ils peuvent prévoir la modification dans l'intérêt de l'urbanisme. Leur appréciation peut cependant être censurée par le juge au cas où elle serait entachée d'une erreur manifeste ou fondée sur des faits matériellement inexacts (voir par exemple CE, 8 octobre 2008, n°  293469).

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Dès lors qu’une infraction aux articles L. 752-1 à L. 752-3 du code de commerce est caractérisée, les préfets sont tenus, en application du premier alinéa de l’article L. 752-23 du code de commerce, de faire constater l’exploitation illégale des surfaces de vente correspondantes et d’en dresser le procès-verbal. Bien plus, depuis la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, dite loi ELAN, le préfet est tenu de mettre en demeure l’exploitant soit de fermer la surface illicite soit de ramener la surface à la surface autorisée ; l’absence d’une telle mise en demeure ne pouvant être justifiée que par un motif légal avant l’entrée en vigueur de cette loi.

    Cette compétence liée résulte de l’article 168 de cette loi. Antérieurement, cette compétence était discrétionnaire.

    Par un arrêt en date du 15 février 2021, la cour administrative d’appel de Marseille illustre deux aspects importants des pouvoirs du préfet, avant l’entrée en vigueur de cette loi.

    Dans cette affaire, la Commission nationale d’aménagement commercial (ci-après, « la CNAC ») avait autorisé la création d’un ensemble commercial composé de 39 cellules, dont deux moyennes surfaces d’équipement de la maison de 2 000 et 830 m².

    Or, une enseigne appartenant à cet ensemble commercial exploite depuis son ouverture plus de 5 000 m² – 5 755 m² exactement – de surface de vente. Le projet a donc subi une modification substantielle au cours de sa réalisation, sans qu’une nouvelle demande d’autorisation d’exploitation commerciale ait été déposée, en violation de l’article L. 752-15 du code de commerce.

    L’association En toute franchise département des Alpes-Maritimes a alors demandé, par un courrier en date du 04 octobre 2016, au préfet des Alpes-Maritimes de constater cette exploitation illicite et de mettre en demeure l’exploitant soit de fermer la surface illicite soit de ramener la surface à la surface autorisée.

    A la suite du refus implicite de rejet du préfet, le tribunal administratif de Nice, par un jugement du 12 décembre 2018, a rejeté la requête de l’association En toute franchise département des Alpes-Maritimes.

    La cour administrative d’appel de Marseille a annulé ce jugement en considérant que :

    • Le préfet dispose d’un pouvoir hiérarchique sur les agents chargés de réaliser le contrôle des surfaces illicites, pouvoir qui lui permet de leur ordonner de constater les infractions (1) ;
    • L’abstention d’exercer un pouvoir discrétionnaire doit néanmoins reposer sur un motif légal (2).
    1. Sur le pouvoir du préfet de faire constater les infractions à la législation commerciale

    L’article L. 752-23 II al. 1er, dans sa version en vigueur en 2016 comme dans celle en vigueur depuis 2018 dispose :

    « Les agents habilités à rechercher et constater les infractions aux articles L. 752-1 à L. 752-3 en vertu de l’article 9 de la loi n° 89-1008 du 31 décembre 1989 relative au développement des entreprises commerciales et artisanales et à l’amélioration de leur environnement économique, juridique et social, constatant l’exploitation illicite d’une surface de vente, au regard du présent titre, établissent un rapport qu’ils transmettent au préfet du département d’implantation du magasin. »

    En première instance, les juges avaient considéré que le pouvoir d’engager ou non une enquête et de constater des infractions appartient aux seuls agents et non au préfet :

    « Si le préfet du département d’implantation d’un magasin soupçonné d’une exploitation illicite de surface commerciale peut communiquer aux agents habilités à contrôler les surfaces de vente les informations dont il dispose sur les surfaces commerciales exploitées par ce magasin, aucun texte ne lui confère, en revanche, le pouvoir d’enjoindre à ces agents d’ouvrir une enquête, de constater des infractions et ensuite de lui rendre un rapport aux fins de faire usage des pouvoirs de l’article L. 752-23 du code commerce » (TA Nice, 12 décembre 2018, n° 1605166).

    Or, les juges d’appel affirment :

    « 4. Les agents des directions départementales de la protection des populations habilités par le ministre de l’économie à procéder à des enquêtes sur le fondement du II de l’article L. 450-1 du code de commerce sont placés sous l’autorité du préfet de département en application de l’article 1er du décret n° 2009-1484 du 3 décembre 2009 relatif aux directions départementales interministérielles » (CAA Marseille, 15 février 2021, n° 19MA00852).

    Le préfet dispose donc « d’un pouvoir hiérarchique sur ces agents lui permettant de leur ordonner de constater les manquements aux infractions sur la législation commerciale » (CAA Marseille, 15 février 2021, n° 19MA00852, précité).

    La cour administrative d’appel met d’ailleurs en exergue que ce pouvoir hiérarchique est affirmé explicitement aujourd’hui dans le code de commerce :

    « Au surplus, le premier alinéa de l’article R. 752-44-18 du même code, introduit par l’article 4 du décret n° 2019-563 du 7 juin 2019, prévoit désormais que : « Pour l’application des dispositions de l’article L. 752-5-1 et du II de l’article L. 752-23, le préfet peut mandater des fonctionnaires habilités à cet effet par le ministre chargé de l’économie pour réaliser des contrôles ». » (CAA Marseille, 15 février 2021, n° 19MA00852, précité).

    Reste alors la question de l’étendue des pouvoirs du préfet en présence d’une infraction à la législation commerciale.

    1. L’inaction administrative doit être justifiée par un motif légal

    Les juges du tribunal administratif avaient considéré qu’en l’absence de rapport constatant l’infraction transmis par les agents habilités, « le préfet des Alpes-Maritimes ne pouvait faire application des mesures prévues par l’article L. 752-23 du code de commerce aux fins de faire cesser une situation d’exploitation illégale » (TA Nice, 12 décembre 2018, n° 1605166, précité).

    Cependant, la cour administrative d’appel de Marseille, ayant démontré le pouvoir hiérarchique du préfet sur les agents habilités à constater les infractions, affirme que ce même préfet, « en gardant le silence, a procédé implicitement à une inexacte qualification juridique des faits en considérant que la surface de vente de ce magasin n’était pas exploitée illicitement en tant qu’elle excède 2 000 mètres carrés ».

    Le préfet est donc tenu de constater l’exploitation illégale d’une surface commerciale (voir également TA Lyon, 13 décembre 2018, n° 1706278).

    Le juge administratif d’appel va même plus loin et considère qu’en plus de constater l’infraction, le préfet aurait dû justifier son refus d’utiliser ses pouvoirs issus de l’article L. 752-23 du code de commerce par un motif légal :

    « 7. En outre, si le préfet des Alpes-Maritimes a fait valoir devant le tribunal administratif qu’il disposait, avant l’entrée en vigueur de l’article 168 de la loi n° 2018-1021, d’un pouvoir discrétionnaire en cas d’exploitation illicite, pour mettre en œuvre les pouvoirs prévus à l’article L. 752-23 du code de commerce, la décision refusant d’exercer ces prérogatives n’en devait pas moins reposer sur un motif légal. » (CAA Marseille, 15 février 2021, n° 19MA00852, précité).

    En effet, l’article L. 752-23 du code de commerce disposait, avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2018-1021 précitée :

    « Le préfet peut mettre en demeure l’exploitant concerné soit de fermer au public les surfaces de vente exploitées illégalement en cas de création, soit de ramener sa surface commerciale à l’autorisation d’exploitation commerciale accordée par la commission d’aménagement commercial compétente, dans un délai d’un mois »

    Certains préfets justifiaient donc leur refus de poursuivre l’infraction par l’existence d’un pouvoir discrétionnaire qui leur aurait été octroyé par le terme « peut » de l’article L. 752-23 du code de commerce.

    Or, les juges administratifs d’appel soulignent que, quand bien même existerait un pouvoir de refuser de poursuivre ces infractions, ce refus, comme toute action administrative, doit toujours reposer sur un motif légal.

    En l’espèce, aucun motif légal ne justifiait le refus du préfet des Alpes-Maritimes de faire cesser l’exploitation illégale des surfaces commerciales en cause.

    Dès lors, le refus est entaché d’illégalité et il est enjoint au préfet de faire cesser les infractions.

    Ainsi, le juge contrôle les motifs de l’inaction préfectorale face à l’exploitation illégale de surfaces de vente. Cette inaction doit être légalement justifiée.

    Ce contrôle, et la sanction d’une inaction illégale, a également été illustré par un arrêt de la cour administrative d’appel de Lyon en date du 13 février 2020 :

    « 5. Pour refuser de mettre en demeure la société X… de fermer les surfaces de vente exploitées sans autorisation, le préfet s'est fondé sur des motifs tirés de ce que cette interruption d'activité entraînerait une perte de chiffre d'affaires ainsi qu'une suppression d'emplois. Toutefois, ainsi qu'il a été dit précédemment, il est établi que la société X… exploite irrégulièrement une surface de 1 000 m² ce qui ne constitue qu'une partie de son commerce. Si le courrier du gérant de la société adressé le 22 novembre 2017 à la direction départementale de la protection des populations du Rhône fait état d'une perte financière de 7 millions d'euros et de la suppression de 20 à 25 emplois à temps complet, ces allégations ne sont ni suffisamment circonstanciées, ni suffisamment étayées pour apprécier les conséquences économiques et sociales de la fermeture de la surface irrégulièrement exploitée. Enfin, et ainsi qu'elle le reconnaît dans ses écritures, la société a persisté à exploiter irrégulièrement la surface de vente litigieuse, en dépit de tentatives de régularisation restées infructueuses. Dans ces conditions, en refusant de mettre en demeure la société X… de fermer les surfaces exploitées sans autorisation, le préfet a entaché sa décision d'erreur manifeste d'appréciation, sans qu'y fassent obstacle les principes de sécurité juridique et d'espérance légitime ainsi que l'article 1er du protocole additionnel n°1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. » (CAA Lyon, 13 février 2020, n° 19LY00657).

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

     

    L’article L. 600-10 du code de l’urbanisme dispose :

    « Les cours administratives d'appel sont compétentes pour connaître en premier et dernier ressort des litiges relatifs au permis de construire tenant lieu d'autorisation d'exploitation commerciale prévu à l'article L. 425-4. »

    Cet article L. 425-4 prévoit :

    « Lorsque le projet est soumis à autorisation d'exploitation commerciale au sens de l'article L. 752-1 du code de commerce, le permis de construire tient lieu d'autorisation dès lors que la demande de permis a fait l'objet d'un avis favorable de la commission départementale d'aménagement commercial ou, le cas échéant, de la Commission nationale d'aménagement commercial. Une modification du projet qui revêt un caractère substantiel, au sens de l'article L. 752-15 du même code, mais n'a pas d'effet sur la conformité des travaux projetés par rapport aux dispositions législatives et réglementaires mentionnées à l'article L. 421-6 du présent code nécessite une nouvelle demande d'autorisation d'exploitation commerciale auprès de la commission départementale.

    A peine d'irrecevabilité, la saisine de la commission nationale par les personnes mentionnées à l'article L. 752-17 du même code est un préalable obligatoire au recours contentieux dirigé contre la décision de l'autorité administrative compétente pour délivrer le permis de construire. »

    Il résulte de la combinaison de ces articles que la compétence en premier et dernier ressort de la cour administrative d’appel pour connaître des litiges relatifs aux permis de construire valant autorisation commerciale est soumise, sous peine d’irrecevabilité, au recours administratif préalable obligatoire devant la commission nationale d’aménagement commercial (ci-après, la « CNAC »).

    Ainsi, si un projet est modifié de façon substantielle, il est soumis à l’avis de la commission départementale d’aménagement commercial (ci-après, la « CDAC »), avis qui, pour être contesté valablement devant la cour administrative d’appel, doit avoir été d’abord contesté devant la CNAC.

    Le Conseil d’Etat, dans un arrêt récent en date du 18 novembre 2020, a apporté une précision sur la recevabilité du recours contre un permis de construire modificatif :

    « 4. Il résulte de ces dispositions que les cours administratives d'appel ne sont, par exception, compétentes pour statuer en premier et dernier ressort sur un recours pour excès de pouvoir dirigé contre un permis de construire, aussi bien en tant qu'il vaut autorisation de construire qu'en tant qu'il vaut autorisation d'exploitation commerciale, que si ce permis tient lieu d'autorisation d'exploitation commerciale. Il en va de même lorsqu'est contesté par la voie de l'excès de pouvoir le refus de délivrer un tel permis. Il résulte en outre des termes mêmes de l'article L. 425-4 du code de l'urbanisme qu'un permis, même délivré pour un projet soumis à autorisation d'exploitation commerciale en vertu de l'article L. 752-1 du code de commerce, ne peut jamais tenir lieu d'une telle autorisation lorsque le projet faisant l'objet de la demande de permis de construire n'a pas été, au préalable, soumis pour avis à une commission départementale d'aménagement commercial et, le cas échéant, à la Commission nationale d'aménagement commercial. 

    5. Il résulte de ce qui a été dit au point précédent que la cour administrative d'appel était compétente pour statuer en premier et dernier ressort sur la requête des sociétés MG Patrimoine, Bellou Optique et Aux fleurs d'Argentan dirigée contre l'arrêté du 23 août 2016 par lequel le président de la communauté urbaine d'Alençon (Orne) avait rejeté la demande de la société MG Patrimoine tendant à la délivrance d'un permis de construire modificatif relatif à l'extension d'un ensemble commercial à Condé-sur-Sarthe, dès lors que le projet avait été soumis pour avis à la commission départementale d'aménagement commercial de l'Orne. Contrairement à ce que soutiennent les requérantes, la cour n'avait pas, pour retenir ainsi sa compétence, à rechercher au préalable si le projet à l'origine de la demande de permis modificatif emportait des modifications substantielles du projet qui avait antérieurement obtenu une autorisation d'exploitation commerciale. Par suite, les requérantes ne sont pas fondées à soutenir que l'arrêt attaqué, en ce qu'il se prononce sur la compétence de la cour pour connaître de la requête, serait entaché d'irrégularité, d'insuffisance de motivation et d'erreur de droit. » (CE, 18 novembre 2020, n° 420857). »

    Le Juge administratif réaffirme qu’un permis de construire ne tient jamais lieu d’autorisation d’aménagement commercial s’il n’a pas été soumis à la CDAC pour avis (CE, 14 novembre 2018, n° 413246).

    Le Conseil d’Etat considère donc qu’un refus de permis de construire modificatif rendu sur avis négatif de la CDAC doit automatiquement être contesté devant la CNAC puis devant la cour administrative d’appel en premier ressort, sans rechercher si les modifications apportées au projet initial qui avait obtenu une autorisation d'exploitation commerciale sont substantielles.

     Il en donc va ainsi même lorsque la saisine de la CDAC n’était pas requise par des dispositions de l’article L. 425-4 précités, faute de modification substantielle du projet.

    mercredi, 17 février 2021 10:26

    Doit-on suivre un avis conforme ?

    Écrit par

    Michilus AH2107 PDC 06web

    Crédit dessin: Michel Szlazak

    En cas d'avis conforme favorable du préfet, le maire peut néanmoins refuser le permis de construire sur le fondement d'autres dispositions que celles qui ont donné lieu à cet avis.

    L’article L. 422-6 du code de l’urbanisme dispose :

    « En cas d'annulation par voie juridictionnelle ou d'abrogation d'une carte communale, d'un plan local d'urbanisme ou d'un document d'urbanisme en tenant lieu, ou de constatation de leur illégalité par la juridiction administrative ou l'autorité compétente et lorsque cette décision n'a pas pour effet de remettre en vigueur un document d'urbanisme antérieur, le maire ou le président de l'établissement public de coopération intercommunale recueille l'avis conforme du préfet sur les demandes de permis ou les déclarations préalables postérieures à cette annulation, à cette abrogation ou à cette constatation ».

    Par un arrêt n° 434335 du 3 février 2021, le Conseil d’Etat a jugé que « Si, en application de ces dispositions, le maire a compétence liée pour refuser un permis de construire en cas d'avis défavorable du préfet, il n'est en revanche pas tenu de suivre un avis favorable de ce même préfet et peut, lorsqu'il estime disposer d'un motif légal de le faire au titre d'autres dispositions que celles ayant donné lieu à cet avis, refuser d'accorder le permis de construire sollicité ».

    Ce faisant, il annule un arrêt n° 18MA01249 rendu le 8 juillet 2019 par la cour administrative d’appel de Marseille, qui avait annulé un refus de permis de construire pour les motifs suivants :

    « Par l'arrêt du 29 janvier 2010, n°07MA03818, la cour administrative d'appel de Marseille a confirmé l'annulation de la délibération du 11 juillet 2006 par laquelle le conseil municipal de la commune de Cuttoli-Corticchiato a adopté le plan local d'urbanisme de la commune, en tant qu'elle classait le terrain cadastré A n°1378 en zone N. La parcelle d'assiette du projet n'est désormais régie par aucun plan local d'urbanisme ou un document en tenant lieu. Or, en l'espèce, le préfet de la Corse-du-Sud a émis un avis favorable au projet le 3 décembre 2015. Le maire était en situation de compétence liée pour délivrer l'autorisation demandée. S'il est loisible, le cas échéant, à la commune de contester, à l'occasion du recours dirigé contre son refus de délivrance du permis de construire, la légalité de l'avis rendu par le préfet, et donc la situation de compétence liée dans laquelle elle se trouve du fait de cet avis, elle se borne en l'espèce, en tout état de cause, à contester que l'avis du préfet aurait un tel effet, sans contester la légalité de l'avis. Il en résulte qu'aucun des motifs retenus par le maire de la commune dans sa décision de refus du 11 décembre 2015 n'est susceptible de justifier légalement la décision attaquée ».

    Il faut donc distinguer entre avis conforme favorable et avis conforme défavorable.

    1/ En cas d’avis conforme favorable :

    Le maire ne doit pas suivre cet avis, et donc refuser le permis, dans deux cas :

    • lorsque « d'autres dispositions que celles ayant donné lieu à cet avis » imposent de refuser le permis de construire. Ainsi les dispositions contrôlées par le préfet au titre de l’article L. 422-6 du code de l’urbanisme ne sont pas exhaustives ;
    • lorsque l’avis conforme favorable est illégal.

    Cette obligation de ne pas suivre un avis conforme favorable s’applique également à l’avis de l’architecte des Bâtiments de France :

    « Considérant, en deuxième lieu, que si, en vertu de l'article R. 421-36-8 du code de l'urbanisme, le maire a compétence liée pour refuser un permis de construire dans une zone de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager en cas d'avis défavorable de l'architecte des Bâtiments de France, il n'est en revanche pas tenu de suivre un avis favorable de ce même architecte et peut refuser d'accorder le permis de construire, notamment lorsqu'il estime que celui-ci ne respecte pas les prescriptions applicables à la zone concernée » (CE, 11 mars 2009, n° 307656).

    2/ En cas d’avis conforme défavorable

    Le maire ne doit pas suivre cet avis, et donc accorder le permis, dans un cas : celui où cet avis est illégal.

    Cette solution, que l’arrêt du 3 février 2021 ne semble pas réfuter, vaut également en cas d’avis conforme défavorable illégal de l’architecte des Bâtiments de France :

    « Considérant que, saisi en application de l'article 13 bis de la loi du 31 décembre 1913 et de l'article R. 430-12 du code de l'urbanisme, l'architecte des Bâtiments de France a émis le 19 juin 1989 un avis défavorable à la démolition de l'hôtel Continental, situé dans le champ de visibilité d'un édifice classé monument historique ; qu'il s'est fondé pour ce faire, non sur la nécessité d'assurer la protection du monument historique et de ses abords, mais sur l'intérêt que présentait la conservation de l'hôtel Continental, alors que celui-ci n'était pas lui-même protégé au titre de la loi du 31 décembre 1913 ; qu'un tel motif n'était pas de nature à justifier légalement un refus de visa » (CE, 5 novembre 1993, n° 116501).

    L’appréciation de la légalité de l’avis du préfet peut être rendue plus difficile s’il n’est pas motivé ; un arrêt a en effet jugé qu’il n’était pas soumis à une obligation de motivation :

    «  5. Considérant qu'aucune disposition législative ou réglementaire n'impose que le préfet, saisi en application de l'article L. 422-6 du code de l'urbanisme, motive l'avis qu'il doit donner ; que, par suite, le moyen tiré du défaut de motivation de l'avis défavorable rendu le 16 juillet 2010 par le préfet du Pas-de-Calais doit être écarté » (CAA de Douai, 6 mars 2014, n° 12DA01891).

    Il reste que les avis de l’Etat doivent eux aussi faire l’objet d’un contrôle de légalité, de la part des collectivités territoriales qui en sont destinataires.

     

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    Crédit dessin: Michel Szlazak

    Le Gouvernement a défini, en 2018, l’objectif « zéro artificialisation nette » (ZAN) et a recommandé de freiner l’artificialisation brute des sols.

    Dans ce cadre, la convention citoyenne pour le climat a adopté plusieurs propositions. Par une circulaire en date du 24 août 2020, le Premier ministre a alors indiqué aux préfets qu’une traduction législative et réglementaire de ces propositions n’est pas nécessaire à cet objectif.

    En effet, la législation de l’aménagement commercial prend déjà en compte les effets de l’implantation ou de l’extension d’équipements commerciaux sur les sols (I).

    La circulaire demande donc aux préfets d’utiliser toutes leurs prérogatives pour veiller au respect de la réglementation en vigueur (II).

       I. La législation permet déjà aujourd’hui de lutter contre l’artificialisation croissante des sols

    Monsieur le Premier ministre rappelle que « les surfaces commerciales et économiques représentent 14% des surfaces artificialisées, c'est-à-dire ni agricoles, ni naturelles, ni forestières ».

    Ainsi, pour lutter contre l’artificialisation des sols lors de projets d’aménagement commercial, plusieurs instruments législatifs existent :

    • La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, a introduit l’exigence d’aménagements du territoire, de la protection de l’environnement et de la qualité de l’urbanisme.

    S’agissant de l’objectif d’aménagement du territoire, les critères d’appréciation des effets des projets ont alors évolué pour insister sur la « localisation et l'intégration urbaine des équipements commerciaux, sur leur qualité environnementale et sur la nécessité d'une limitation des nuisances de toute nature sur l'environnement proche et d'une consommation économe de l'espace ».

    • L’article L. 752-6 du code de commerce (issu de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique) incite à la reprise de friches existantes et à la revitalisation du tissu économique existant par l’obligation de démontrer qu’aucune friche ne pouvait accueillir le projet :

    « IV. Le demandeur d'une autorisation d'exploitation commerciale doit démontrer, dans l'analyse d'impact mentionnée au III, qu'aucune friche existante en centre-ville ne permet l'accueil du projet envisagé. En l'absence d'une telle friche, il doit démontrer qu'aucune friche existante en périphérie ne permet l'accueil du projet envisagé. »

    Dès lors, la circulaire du 24 août 2020 exprime clairement la volonté du gouvernement « d’exercer une vigilance toute particulière sur le respect du principe de consommation économe de l'espace dans l'examen des projets d'équipements commerciaux soumis à autorisation d'exploitation commerciale (AEC). C'est le seul moyen propre à garantir, en l'état, la réalisation de l'objectif poursuivi. ».

       II.Les préfets ont les prérogatives pour veiller à lutte contre l’artificialisation des sols

    Le Premier ministre, après avoir rappelé cet objectif concrètement défini par la loi, demande donc aux préfets d’utiliser leurs prérogatives afin d’assumer leur rôle de représentant de l’exécutif.

    Il indique aux préfets qu’ils doivent, pour veiller à ces objectifs, embrasser leurs prérogatives :

    • Ils exercent un contrôle de légalité en tant que représentant de l’Etat dans le département ;
    • En tant que présidents des commissions départementales d’aménagement commercial (ci-après, les « CDAC »), ils disposent d’un pouvoir d’intervention pour « rappeler les enjeux, objectifs légaux et critères d’appréciation» (A).

    Surtout, et c’est là le but de la circulaire, les préfets ont la faculté d’exercer un recours administratif ou contentieux contre l’avis ou la décision de la CDAC (B).

          A.Le pouvoir d’intervention des préfets dans la procédure devant la CDAC

    Le Premier ministre exige que les services chargés de l’instruction de la demande d’aménagement commercial réunissent les éléments relatifs aux incidences du projet sur l’artificialisation des sols et aux mesures destinées à la limiter.

    Ainsi, les services des préfectures doivent réunir ces éléments et les consigner dans le rapport transmis aux membres de la CDAC cinq jours avant la séance consacrée à l’examen de l’affaire (C. com. art. R 752-13, I).

    De surcroît, pendant la séance de la CDAC, le préfet doit systématiquement insister « auprès des membres de la commission sur les enjeux de la lutte contre l'artificialisation des sols et rappeler les critères liés à une gestion économe de l'espace figurant dans la loi, ainsi que le préambule de la Charte de l'environnement. »

    Enfin, le Premier ministre rappelle au préfet sa nouvelle faculté de solliciter la chambre d’agriculture afin que celle-ci effectue une « étude spécifique de consommation des terres agricoles », fournissant « s'il y a lieu, un état des superficies affectées aux exploitations agricoles dans la zone [de chalandise de chaque projet], ainsi que des éléments sur leur évolution au cours des trois dernières années » (C. com. art. L 751-2, V). Pour l’application de ces dispositions, les préfets sont invités à appuyer leur avis sur cette analyse de consommation des terres agricoles.

          B.Le pouvoir de recours des préfets contre les avis de la CDAC

    A titre liminaire, le Premier ministre souligne le faible nombre de recours devant la Commission nationale d’aménagement commercial (ci-après, « la CNAC ») formés par les préfets, alors qu’une précédente instruction incitait déjà ces derniers à user de cette prérogative (Instruction ECFI17133905C du 3 mai 2017 sur la législation en matière d’aménagement commercial).

    Dès lors, il est demandé aux préfets « de saisir la Commission nationale d'aménagement commercial chaque fois que la création d'un nouvel équipement commercial ou une extension est autorisée en CDAC alors que le projet ne vous semble pas respecter, l'objectif de « zéro artificialisation », faute notamment d'une consommation économe de l'espace ou en raison de l'imperméabilisation des sols qu'il génère ».

    Par cette circulaire, le gouvernement affiche sa volonté de respecter les propositions de la convention citoyenne du climat et d’accentuer la lutte contre l’artificialisation des sols.

    Ainsi, le Premier ministre, pour montrer l’attention qu’il porte à ce sujet, exige que les préfets informent régulièrement les services de la Direction générale des entreprises et ceux de la Direction générale de l'aménagement, du logement et de la nature, ce en leur transmettant un bilan statistique trimestriel sur les recours exercés devant la CNAC.

    Reste à constater si le nombre de recours des préfets contre les avis des CDAC augmente à moyen terme.

    En France, les chambres de commerce et d’industrie, qui représentent d’éventuels concurrents, sont présentes dans le process d’autorisation individuelle d’exploitation commerciale, ce qui pourrait ne pas être conforme avec le droit de l’Union. A suivre.

    La commission départementale d’aménagement commercial (la « CDAC »), instance départementale qui se prononce sur les autorisations d’exploitation commerciale ; examine les projets de création ou d’extension de magasins de commerce de détail supérieurs à 1 000 m² de surface de vente.

    La loi n° 2018-1021 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, dite « ELAN » a modifié l’article L. 751-2 du code de commerce qui décrit la composition des CDAC : désormais, trois personnalités qualifiées représentant le tissu économique y siègent (une désignée par la chambre de commerce et d’industrie, une désignée par la chambre de métiers et de l’artisanat et une désignée par la chambre d’agriculture) .

    Si les dispositions de cet article limitent le rôle de ces personnalités en précisant qu’elles ne prennent pas part au vote mais présentent la situation du tissu économique dans la zone de chalandise et l’impact du projet sur ce tissu économique ; l’adoption de cette nouvelle rédaction pose cependant la question de sa conformité au droit de l’Union européenne.

    En effet, l’article 14 de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur prévoit :

    « Les États membres ne subordonnent pas l’accès à une activité de services ou son exercice sur leur territoire au respect de l’une des exigences suivantes : (...) 6) l’intervention directe ou indirecte d’opérateurs concurrents, y compris au sein d’organes consultatifs, dans l’octroi d’autorisations ou dans l’adoption d’autres décisions des autorités compétentes, à l’exception des ordres et associations professionnels ou autres organisations qui agissent en tant qu’autorité compétente ; cette interdiction ne s’applique ni à la consultation d’organismes tels que les chambres de commerce ou les partenaires sociaux sur des questions autres que des demandes d’autorisation individuelles ni à une consultation du public (...) ».

    Le Conseil d’Etat, saisi de cette question récemment, a alors considéré qu’elle présente une difficulté sérieuse et a sursis à statuer, tout en transmettant la question à la Cour de justice de l’Union européenne (la « CJUE »).

    Selon la Haute juridiction :

    « 6. En vertu de l’article L. 751-1 du code de commerce, les commissions départementales d’aménagement commercial donnent un avis, qui est un avis conforme, sur les demandes d’autorisation d’exploitation commerciale. La réponse au moyen soulevé par les requérants dépend de la question de savoir si le paragraphe 6) de l’article 14 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 doit être interprété en ce sens qu’il permet la présence, au sein d’une instance collégiale compétente pour émettre un avis relatif à la délivrance d’une autorisation d’exploitation commerciale, de personnalités qualifiées représentant le tissu économique, dont le rôle se borne à présenter la situation du tissu économique dans la zone de chalandise pertinente et l’impact du projet sur ce tissu économique, sans prendre part au vote sur la demande d’autorisation. Cette question, qui est déterminante pour l’issue du litige, s’agissant de la légalité des articles 1er à 3 du décret du 17 avril 2019, présente une difficulté sérieuse. Il y a lieu, par suite, d’en saisir la Cour de justice de l’Union européenne en application de l’article 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et, jusqu’à ce que celle-ci se soit prononcée, de surseoir à statuer sur la requête n° 431724, en tant qu’elle tend à l’annulation des articles 1er à 3 du décret attaqué » (CE, 15 juillet 2020, n° 431703).

    La position de la CJUE est très attendue sur la légalité de la nouvelle législation française.

    Il n’est pas exclu que la CJUE juge illégale cette disposition, en considérant que cette présence constitue une intervention indirecte d’une chambre de commerce sur une demande d’autorisation individuelle, ce qui est interdit par le point 6 de l’article 14 de la directive du 12 décembre 2006 susvisée.

    Rappelons en effet que la seule présence du rapporteur public, anciennement commissaire du gouvernement, au délibéré dans les juridictions administratives du premier et second degré a été jugée contraire, par la Cour européenne des droits de l’Homme, au droit à un procès équitable, garanti par l’article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

    C’est ainsi qu’à la suite des arrêts Kress (CEDH 7 juin 2001, Kress c. France, n° 39594/98) et Martinie (CEDH, Grande chambre, 12 avril 2006, Martinie c. France, n° 58675/00), le décret n° 2006-964 du 1er août 2006 modifiant la partie réglementaire du code de justice administrative que le commissaire a supprimé la présence du commissaire du Gouvernement au délibéré dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel. De surcroît, au Conseil d’Etat, les parties peuvent demander qu’il n’y assiste pas.

    Le parallèle avec la présence d’une chambre de commerce dans une commission examinant une demande d’autorisation individuelle ne peut donc qu’être soulevé : cette présence permet-elle de garantir un examen équitable de la demande d’autorisation ?

    C’est au fond cette question que tranchera la justice européenne.

    Déjà en 2017, dans une affaire relative à la possibilité de contester un permis de construire qui, en l’espèce, ne valait pas autorisation commerciale car il portait sur une surface de vente de moins de 1000 m², le Conseil d’Etat, après avoir rappelé que l’article L. 600-1-4 de l’urbanisme ne s’appliquait pas en l’espèce, a jugé :

    « 6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la question soulevée, qui n'est pas nouvelle, ne présente pas un caractère sérieux ; qu'ainsi, sans qu'il soit besoin de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité invoquée, le moyen tiré par les sociétés requérantes, à l'appui de leur pourvoi en cassation, de ce que l'article L. 600-1-4 du code de l'urbanisme porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, doit être regardé comme non sérieux » (CE, 21 juin 2017, n° 409301).

    Le Conseil d’Etat a alors refusé de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit des dispositions de l'article L. 600-1-4 du code de l'urbanisme.

    S’agissant des surfaces de vente de plus de 1 000 m², la conformité à la constitution de l’article L. 600-1-4 du code de l’urbanisme a été examinée récemment, par la cour administrative d’appel de Marseille.

    Dans cet arrêt récent, en date du 17 octobre 2019, la cour administrative d’appel de Marseille a examiné la question prioritaire de constitutionnalité qui lui était soumise, s’agissant de l'article L. 600-1-4 du code de l'urbanisme.

    Selon elle,

    « Sur l'article L. 600-1-4 du code de l'urbanisme :

    […] 9. La société A2H, qui reprend en partie l'argumentation développée sur l'article L. 752-17 du code de commerce, fait valoir que ces dispositions instituent deux régimes juridiques qui aboutissent à une rupture du principe d'égalité. Toutefois, ainsi que relevé au point 3, les dispositions de l'article L. 600-1-2 du code de l'urbanisme autorisent, en particulier à un professionnel, à former un recours pour excès de pouvoir contre une décision relative à l'occupation ou à l'utilisation du sol régie par le présent code dès l'instant où la construction, l'aménagement ou le projet autorisé sont de nature à affecter directement les conditions d'occupation, d'utilisation ou de jouissance du bien qu'elle détient. Par ailleurs, et selon les termes de l'article L. 752-17 précité, tout professionnel dont l'activité, exercée dans les limites de la zone de chalandise définie pour chaque projet, qui est susceptible d'être affectée par le projet peut, dans le délai d'un mois, introduire un recours devant la Commission nationale d'aménagement commercial contre l'avis de la commission départementale d'aménagement commercial. Dès lors, la société ne peut invoquer utilement la méconnaissance de la rupture d'égalité devant la loi ou la justice. En tout état de cause, le droit à un procès équitable et l'accès à l'ensemble des degrés de juridiction ne sont pas méconnus par ces dispositions» (CAA Marseille, 17 octobre 2019, n° 19MA03634 QPC).

    Cette cour considère qu’un commerçant peut :

    • introduire un recours pour excès de pouvoir contre un permis de construire en tant qu’il vaut exploitation commerciale en vertu de l’article L. 600-1-4 du code de l’urbanisme et
    • introduire un recours pour excès de pouvoir contre un permis de construire, sous l’angle de l’urbanisme, conformément à l’article L. 600-1-2 du même code, lorsque la construction est de nature à affecter directement les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance du bien qu’il détient.

    D’une part, l’article L. 600-1-4 règle la recevabilité du recours contre un permis de construire en tant qu’il vaut exploitation commerciale : n’ont intérêt à agir que les commerçants puisqu’ils sont ceux affectés par l’autorisation d’exploitation commerciale.  

    D’autre part, l’article L. 600-1-2 règle la recevabilité du recours contre un permis de construire sous l’angle du droit de l’urbanisme : n’ont intérêt à agir que les personnes affectées par la construction, qu’ils soient commerçants ou non.

    Il résulte pour le juge une absence de rupture d’égalité devant la loi pour le commerçant. En effet, en théorie, les préjudices commerciaux et urbanistiques font l’objet d’une séparation stricte, même si en pratique un projet de construction à destination commerciale est susceptible d’engendrer un préjudice commercial sur toute la zone de chalandise correspondante...

    La question pourrait également se poser s’agissant de la conformité à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme (ci-après, « CESDH ») de cette limitation du droit au recours pour excès de pouvoir contre un permis de construire.

    A cet égard, même si la Cour européenne des droits de l’homme ne s’est pas prononcée sur ce point précis, elle a déjà reconnu que le principe de sécurité juridique pouvait légitimement permettre aux Etats de restreindre le droit au recours.

    Dans un arrêt en date du 25 avril 2000, la Cour européenne a ainsi considéré que « la réglementation relative aux formalités et aux délais à respecter pour former un recours vise à assurer la bonne administration de la justice et le respect, en particulier, du principe de la sécurité juridique » (CEDH, 25 avril 2000, Miragall Escolano et a. contre Espagne, n° 38366/97).

    Depuis la promulgation de loi d’urgence du 23 mars 2020 pour faire face à l'épidémie de covid-19, rares sont les semaines qui n’apportent leur lot de nouvelles ordonnances.

    L’activité frénétique du législateur est particulièrement marquée en matière immobilière, comme le prouve, une nouvelle fois, l'ordonnance n° 2020-539 du 7 mai 2020 qui complète et précise les trois précédentes ordonnances relatives à la prorogation des délais échus en matière d’urbanisme.

    Afin d’« éviter qu’une reprise des délais trop tardive ne constitue un frein important à la continuité de l’activité des secteurs du BTP et de l’immobilier », selon les mots de la Ministre de la Cohésion des territoires, ladite ordonnance prévoit que reprendront leur cours dès le 24 mai, nonobstant la prolongation de l’état d’urgence, les délais :

    1/ d’instruction des demandes d’autorisation d’urbanisme,

    • Par ailleurs, « le point de départ des délais de même nature qui auraient dû commencer à courir pendant la période comprise entre le 12 mars et le 23 mai 2020 est reporté à l’achèvement de celle-ci ».

    2/ ceux « impartis à l'administration pour vérifier le caractère complet d'un dossier ou pour solliciter des pièces complémentaires »,

    • Dans ce cas, les délais de demande de pièces complémentaire qui recommencent à courir ne peuvent être inférieurs à 7 jours.

    3/ ceux relatifs aux retraits des autorisations d’urbanisme,

    • Ici, l’ordonnance range les retraits d’autorisations d’urbanisme dans la catégorie des actes relevant du régime de suspension, évitant ainsi la prorogation complète des délais.

    4/ ceux relatifs à l’exercice du droit de préemption

    5/ et, enfin, ceux applicables aux recours suspendus.

    • Sur ce point, l’ordonnance du 25 mars modifiée par celle du 7 mai 2020 prévoit, en effet, que « les délais applicables aux recours et aux déférés préfectoraux à l'encontre d'une décision de non-opposition à une déclaration préalable ou d'un permis de construire, d'aménager ou de démolir, qui n'ont pas expiré avant le 12 mars 2020 sont, à cette date, suspendus ».

    En d’autres termes, les délais applicables à certains recours, dont les recours contre des permis de construire, ne recommencent à courir à compter du 24 mai 2020 que pour la durée qui restait à courir le 12 mars 2020, « sans que cette durée puisse être inférieure à sept jours ».

    Exit donc le blocage de la purge provoqué par la prorogation initialement prévue qui permettait un redémarrage à zéro des délais de recours contre les permis de construire au bout de 3 mois et 13 jours à compter du 12 mars. 

    Enfin, une nouvelle fois, « le point de départ des délais de même nature qui auraient dû commencer à courir pendant la période comprise entre le 12 mars et le 23 mai 2020 est reporté à l’achèvement de celle-ci ».

    A noter que cette dérogation s’applique également « aux recours formés à l'encontre des agréments prévus à l'article L. 510-1 du code de l'urbanisme lorsqu'ils portent sur un projet soumis à autorisation d'urbanisme ainsi qu'aux recours administratifs préalables obligatoires dirigés contre les avis rendus par les commissions départementales d'aménagement commercial ».

    Cette volonté de ne pas paralyser la reprise des opérations de construction et d’aménagement se trouve par ailleurs renforcée en matière d’infrastructures de télécommunications. Ainsi, le décret n° 2020-536 du 7 mai 2020 prévoit que « reprennent leur cours à la date d'entrée en vigueur du présent décret [soit le 9 mai] les délais concernant […] les décisions, accords ou avis des organismes ou personnes […] qui sont délivrés en vue de la construction, de l'installation, de l'aménagement et des travaux concernant les infrastructures de communications électroniques, […] ».

    « (…) 3. Aux termes du premier alinéa de l’article L. 521-1 du code de justice administrative: « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ». Aux termes de l’article L. 600-3 du code de l’urbanisme : « Un recours dirigé contre une décision de non-opposition à déclaration préalable ou contre un permis de construire, d'aménager ou de démolir ne peut être assorti d'une requête en référé suspension que jusqu'à l'expiration du délai fixé pour la cristallisation des moyens soulevés devant le juge saisi en premier ressort. La condition d'urgence prévue à l'article L. 521-1 du code de justice administrative est présumée satisfaite. ... ». Aux termes de l’article R. 600-5 du même code : « Par dérogation à l'article R. 611-7-1 du code de justice administrative, et sans préjudice de l'application de l'article R. 613-1 du même code, lorsque la juridiction est saisie d'une requête relative à une décision d'occupation ou d'utilisation du sol régie par le présent code, ou d'une demande tendant à l'annulation ou à la réformation d'une décision juridictionnelle concernant une telle décision, les parties ne peuvent plus invoquer de moyens nouveaux passé un délai de deux mois à compter de la communication aux parties du premier mémoire en défense… ».

    4. Il résulte de la combinaison des dispositions précitées que si, lorsqu’un recours dirigé contre un permis de construire est assorti d’une requête en référé suspension déposée avant l'expiration du délai fixé pour la cristallisation des moyens soulevés devant le juge saisi en premier ressort, la condition d'urgence prévue à l'article L. 521-1 du code de justice administrative est présumée satisfaite, il peut toutefois en aller autrement dans le cas où le pétitionnaire ou l’autorité qui a délivré l’autorisation justifient de circonstances particulières de nature à remettre en cause la présomption d’urgence ainsi instituée par la loi. Il appartient alors au juge des référés de procéder à une appréciation globale de l’ensemble des circonstances de l’espèce qui lui est soumise

    5. Le recours dirigé contre les décisions en litige ayant été assorti d’une requête en référé suspension déposée avant l'expiration du délai fixé pour la cristallisation des moyens soulevés devant le tribunal, la condition d'urgence est présumée satisfaite. Toutefois, pour renverser la présomption d’urgence, la défense fait valoir, sans être contredite, que les travaux n’ont pas encore commencé et n’ont pas vocation à débuter dans un avenir proche compte tenu, notamment, des contraintes résultant de la période d’état d’urgence sanitaire dans laquelle se trouve la Nation en application des dispositions de l'article 4 de la loi du 23 mars 2020. Dans ces conditions, il ne résulte pas de l’instruction que la situation présente un caractère d’urgence au sens de l'article L. 521-1 du code de justice administrative. (…) » (TA de Marseille, ord., 8 avril 2020, n° 2002464).

     

    L’article L. 600-3 du code de l’urbanisme, dans sa rédaction issue de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique, dispose qu’ « Un recours dirigé contre une décision de non-opposition à déclaration préalable ou contre un permis de construire, d'aménager ou de démolir ne peut être assorti d'une requête en référé suspension que jusqu'à l'expiration du délai fixé pour la cristallisation des moyens soulevés devant le juge saisi en premier ressort. La condition d'urgence prévue à l'article L. 521-1 du code de justice administrative est présumée satisfaite (…) ».

    Proposée par le rapport intitulé « Propositions pour un contentieux des autorisations d'urbanisme plus rapide et plus efficace », présenté par le groupe de travail présidé par Christine Maugüé au ministre de la cohésion des territoires le 11 janvier 2018, la présomption d’urgence, combinée à la limitation dans le temps du référé-suspension, a pour but de faciliter une prise de position rapide du juge sur la légalité du projet.

    Comme le relève ce rapport, « Les bénéficiaires d’autorisations sont assez favorables à ce que le juge se prononce rapidement, même de façon provisoire, sur la légalité de leur permis de construire, d’aménager ou de démolir. Ils ont en effet tout intérêt à connaître avec précision les risques qui pèsent sur leur autorisation pour pouvoir, le cas échéant, régulariser leur situation en sollicitant par exemple un permis de construire modificatif ».

    Cela étant, et à la différence par exemple de référés-suspension spéciaux où la condition d’urgence est absente (référé-suspension formé par le représentant de l’Etat prévu à l’article L. 554-1 du code de justice administrative, référé-suspensions formé contre une décision prise en l’absence d’étude d’impact ou après des conclusions défavorables du commissaire enquêteur prévus aux articles L. 554-11 et L. 554-12 du code de justice administrative), l’article L. 600-3 du code de l’urbanisme maintient la condition d’urgence ; celle-ci fait l’objet d’une présomption simple, pouvant être renversée.

    L’ordonnance rendue le 8 avril 2020 par le tribunal administratif de Marseille en donne un exemple, en appréciant l’urgence in concreto en fonction de l’échéance de mise en œuvre du projet. Le tribunal retient qu’en l’espèce, les travaux n’ont pas vocation à débuter dans un avenir proche compte tenu, notamment, des contraintes liées à la déclaration d’un état d’urgence sanitaire.

    La référence au commencement des travaux renvoie aux critères classiques d’appréciation de la condition d’urgence, selon lesquels celle-ci est en principe constatée lorsque les travaux vont commencer ou ont déjà commencé sans être pour autant achevés (CE, 15 juin 2007, n° 300208, CE, 9 novembre 2018, n° 415851). L’ordonnance illustre la nature des éléments permettant le renversement de cette présomption (en l’occurrence des contraintes matérielles différant le commencement des travaux).

    Dès lors que l’article L. 600-3 du code de l’urbanisme a seulement modifié la charge de la preuve, ce texte ne satisfait sans doute pas totalement l’intérêt qui s’attache pour les bénéficiaires d’autorisations à « connaître avec précision les risques qui pèsent sur leur autorisation pour pouvoir, le cas échéant, régulariser leur situation en sollicitant par exemple un permis de construire modificatif », ni par conséquent l'intérêt public qui s'attache à faciliter la construction de nouveaux logements, sauf à ce que les critères d’appréciation de l’urgence évoluent également.

     

    Commet une erreur de droit la cour qui met à la charge du bénéficiaire la preuve de la continuité de l’affichage sur le terrain, alors que le requérant n’apporte aucun élément mettant en doute cette continuité.

    « (…) s'il incombe au bénéficiaire d'un permis de construire de justifier qu'il a accompli les formalités d'affichage prescrites par les dispositions précitées, le juge doit apprécier la continuité de l'affichage en examinant l'ensemble des pièces qui figurent au dossier qui lui est soumis. Il suit de là qu'en mettant à la charge de M. et Mme E...la preuve de la continuité de l'affichage sur le terrain, alors que M. et Mme F...se bornaient à déclarer que rien n'établissait que l'affichage avait été régulier, sans apporter le moindre élément de nature à mettre en doute qu'il ait été maintenu pendant une période continue de deux mois, la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit (…) » (CE, 17 décembre 2018, n° 411920).

    Que faire lorsque le bénéficiaire a négligé de se ménager, par constats successifs, la preuve de la continuité de l’affichage d’un permis de construire ? Par un arrêt du 17 décembre 2018, le Conseil d’Etat illustre la preuve attendue des requérants qui entendent contester cette continuité.

    Il est classiquement jugé que la preuve de la régularité de l’affichage « incombe » à son bénéficiaire : « Considérant qu'il résulte des dispositions combinées des articles R. 421-39 et R. 490-7 du code de l'urbanisme que le délai de recours contentieux à l'encontre d'un permis de construire court à l'égard des tiers à compter de la date la plus tardive d'affichage de ce permis pendant une période continue de deux mois sur le terrain et en mairie ; que si la demande de M. X... tendant à l'annulation du permis de construire délivré le 7 février 1994 par le préfet de la Vienne au GAEC de la Chaise n'a été enregistrée au greffe du tribunal administratif de Poitiers que le 25 août 1994, ni le GAEC de la Chaise ni le SECRETAIRE D'ETAT AU LOGEMENT n'apportent la preuve qui leur incombe de ce que l'affichage du permis de construire ait été régulièrement réalisé ; que, par suite, le SECRETAIRE D'ETAT AU LOGEMENT n'est pas fondé à soutenir que la demande présentée par M. X... devant le tribunal administratif de Poitiers aurait été tardive » (CE, 26 mars 2001, n° 216936 ; voir également CE, 27 juin 1997, n° 158348).

    Le juge n’est donc pas censé faire peser la charge de la preuve de la continuité de l'affichage sur les requérants : « Considérant que s'il incombe au bénéficiaire d'un permis de construire de justifier qu'il a bien rempli les formalités d'affichage prescrites par les dispositions précitées, le juge doit apprécier la continuité de l'affichage en examinant l'ensemble des pièces qui figurent au dossier qui lui est soumis ; que, pour vérifier la continuité de l'affichage pendant une durée de deux mois du permis de construire délivré le 6 juillet 1995 à M. et Mme X... par le maire de Gouvieux, la cour administrative d'appel de Douai a comparé souverainement la valeur probante des différentes attestations en sens contraire qui figuraient au dossier, en se référant à l'ensemble des pièces dont elle disposait ; qu'en procédant ainsi, la cour, qui n'a pas entendu, contrairement à ce que soutiennent les requérants, faire peser la charge de la preuve de la continuité de l'affichage sur ces derniers, n'a pas entaché son arrêt d'une erreur de droit » (CE, 25 mars 2002, n° 219409 ; voir également CE, 24 janvier 2007, n° 282637). En effet, s’il est aisé pour un bénéficiaire de faire procéder aux constations nécessaires, on ne peut en revanche préjuger de la capacité du requérant à démontrer la discontinuité de l’affichage, ou même de la mettre en doute, ce qui suppose la présence de riverains à même et acceptant d’établir des attestations, lesquelles doivent en outre être jugées suffisamment probantes quant à leur contenu et la date à laquelle elles ont été établies.

    Ainsi, attendre du bénéficiaire la preuve de la continuité de l’affichage présente l’avantage de la simplicité et de l’équité. Un affichage régulier est pratiquement incontestable, pour peu qu’aient été établis plusieurs procès-verbaux constatant l’emplacement et les mentions du panneau, dont l’un à une date aléatoire pour en vérifier la continuité. Il suffit alors de rechercher si la preuve de cette continuité est ou non présente au dossier, par la présence de constats successifs : « 3. Considérant que les époux E...ont produit au dossier un seul constat d'huissier, daté du 18 juillet 2012, lequel fait état de la présence d'un panneau d'affichage sur le terrain d'assiette du projet non seulement à cette date, mais aussi à celles, postérieures à l'établissement dudit procès-verbal, des 20 août 2012 et 18 septembre 2012 ; que, dans la mesure où ces dernières mentions ne sont pas corroborées par la production d'autres procès-verbaux, établis aux dates des 20 août et 18 septembre 2012, il ne ressort pas des pièces du dossier que, comme le requièrent les dispositions précitées de l'article R. 600-2 du code de l'urbanisme, le permis de construire en litige aurait fait l'objet d'un affichage continu sur le terrain pendant une durée de deux mois ; qu'ainsi, le délai de recours contentieux n'a pu commencer à courir ; que, dès lors, la fin de non-recevoir tirée de la tardiveté de la demande de première instance opposée en défense doit être écartée » (CAA de Marseille, 28 avril 2017, n° 16MA00203).

    Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du Conseil d’Etat du 17 décembre 2018, la cour administrative d’appel de Bordeaux avait constaté l’absence de cette preuve au dossier, et en avait logiquement déduit la recevabilité de la requête sur le plan du délai de recours : « 3. En se prévalant uniquement de la circonstance que M. et Mme I... ont joint à la plainte qu'ils ont adressés le 10 juin 2013 au procureur de la République près le tribunal de grande instance de Périgueux, la photographie de l'affichage du permis tacite du 9 août 2010 sur le terrain, M. et Mme H...n'établissent pas que cet affichage ait été réalisé dans les conditions prévues par les dispositions précitées du code de l'urbanisme, notamment de continuité de l'affichage pendant une période de deux mois. Il en résulte que le délai de recours n'était pas expiré lorsque M. et Mme I... ont, le 17 août 2013, saisi le tribunal administratif d'une demande d'annulation du permis de construire du 9 octobre 2010 » (CAA de Bordeaux, 27 avril 21017, n° 15BX01473).

    Toutefois, saisi de cet arrêt, le Conseil d’Etat l’a cassé en jugeant qu’en l’espèce et en l’absence d’élément mettant en doute la continuité de l’affichage, une simple photographie du panneau devait conduire à présumer cette continuité : « 3. M. et Mme E...ont soutenu devant les juges du fond que le recours contre le permis de construire tacite du 9 octobre 2010, enregistré le 17 août 2013 au greffe du tribunal administratif, était tardif, en relevant que M. et Mme F...avaient eux-mêmes versé au dossier la photographie du panneau relatif à ce permis, apposé sur le terrain lors de sa délivrance. Pour écarter cette fin de non recevoir, la cour administrative d'appel a relevé que M. et Mme E...n'établissaient pas que l'affichage avait été maintenu pendant une période continue de deux mois. Toutefois, s'il incombe au bénéficiaire d'un permis de construire de justifier qu'il a accompli les formalités d'affichage prescrites par les dispositions précitées, le juge doit apprécier la continuité de l'affichage en examinant l'ensemble des pièces qui figurent au dossier qui lui est soumis. Il suit de là qu'en mettant à la charge de M. et Mme E...la preuve de la continuité de l'affichage sur le terrain, alors que M. et Mme F...se bornaient à déclarer que rien n'établissait que l'affichage avait été régulier, sans apporter le moindre élément de nature à mettre en doute qu'il ait été maintenu pendant une période continue de deux mois, la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit (…) ». Jugeant l’affaire au fond, il a considéré que « rien ne conduit à douter que l'affichage (…) ait duré deux mois » et rejette le recours comme tardif.

    Ainsi, dans cette espèce en tout cas, une simple photographie du panneau a semblé suffire pour fermer l’accès au prétoire, en l’absence de contestation sérieuse de la continuité de l’affichage. Quant à la contestation attendue des requérants, celle-ci s’effectue par des « éléments de nature à mettre en doute » cette continuité.

    Ceci sert sans doute à la sécurité juridique des opérations, y compris celles où le bénéficiaire a négligé de se ménager la preuve adéquate de la régularité de l’affichage.