Ainsi qu'il résulte d'un revirement opéré Conseil d'Etat réuni en assemblée du contentieux, le juge administratif n'exerce plus, désormais, un contrôle restreint sur les sanctions disciplinaires infligées aux agents publics, mais un contrôle entier incluant un examen de la proportionnalité de la sanction :

" Considérant qu'il appartient au juge de l'excès de pouvoir, saisi de moyens en ce sens, de rechercher si les faits reprochés à un agent public ayant fait l'objet d'une sanction disciplinaire constituent des fautes de nature à justifier une sanction et si la sanction retenue est proportionnée à la gravité de ces fautes " (CE, Ass., 13 novembre 2013, n° 347704).

Dans un arrêt du 27 juillet 2015, le Conseil d'Etat contrôle la proportionnalité d'une mesure de révocation, en jugeant que les sanctions moins sévères susceptibles d'être infligées à l'agent n'étaient pas toutes, en raison de leur caractère insuffisant, hors de proportion avec les fautes commises:

" 6. Considérant, en deuxième lieu, qu'en retenant que la sanction de la révocation, qui relève du quatrième groupe en vertu des dispositions de l'article 81 de la loi du 9 janvier 1986, était disproportionnée par rapport aux fautes commises, la cour, qui a suffisamment motivé l'appréciation ainsi portée, a retenu une solution qui ne fait pas obstacle à ce que soit infligée à M.B..., en cas de reprise de la procédure disciplinaire, une des sanctions moins sévères prévues à cet article ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier soumis aux juges du fond que les sanctions susceptibles d'être infligées par l'administration sans méconnaître l'autorité de la chose jugée seraient toutes, en raison de leur caractère insuffisant, hors de proportion avec les fautes commises " (CE, 27 juillet 2015, n° 370414).

Le choix de la sanction s'effectue donc au regard l'insuffisance des sanctions moins sévères - même si celles-ci sont examinées, lors du conseil de discipline, par ordre décroissant de sévérité (voir par exemple l'article 12 du décret n° 89-677 du 18 septembre 1989 relatif à la procédure disciplinaire applicable aux fonctionnaires territoriaux : " le président du conseil de discipline met aux voix la proposition de sanction la plus sévère parmi celles qui ont été exprimées lors du délibéré. Si cette proposition ne recueille pas l'accord de la majorité des membres présents, le président met aux voix les autres sanctions figurant dans l'échelle des sanctions disciplinaires en commençant par la plus sévère après la sanction proposée, jusqu'à ce que l'une d'elles recueille l'accord de la majorité des membres présents ").

Le Conseil d'Etat contrôle en outre la qualification juridique des faits, en recherchant s'ils présentent ou non un caractère fautif:

" 4. Considérant que la constatation et la caractérisation des faits reprochés à l'agent relèvent, dès lors qu'elles sont exemptes de dénaturation, du pouvoir souverain des juges du fond ; que le caractère fautif de ces faits est susceptible de faire l'objet d'un contrôle de qualification juridique de la part du juge de cassation (...) " (même arrêt).

A titre d'exemple, des faits relevant seulement de l'insuffisance professionnelle ne présentent pas un caractère fautif:

" que la décision prise le 12 mai 1986 par le recteur de l'académie de Nancy-Metz prononçant l'exclusion temporaire de Mlle R des fonctions de professeur de collège pour une durée d'une année, dont quatre mois avec sursis, a été motivée, aux termes même de l'arrêté rectoral, par l'incapacité de la requérante à faire régner l'ordre et la discipline dans ses classes, par son insuffisance professionnelle révélée par les rapports pédagogiques, et, enfin par son inaptitude totale à la communication rendant impossible une intégration dans une équipe éducative ; que ces faits relèvent de l'inaptitude professionnelle et ne sont pas de nature à justifier légalement l'application d'une sanction disciplinaire " (CE, 25 mars 1988, n° 84889).

Ainsi, pour choisir la sanction adéquate, seuls doivent être pris en compte des faits présentant un caractère fautif.